第五章

合同法律制度

1999年3月15日，九屆全國人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)，并于1999年10月1日起施行?！逗贤ā吩诒Ｗo(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序、提高經(jīng)濟(jì)效益、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方面，發(fā)揮著重要作用。

第一節(jié)合同法概述

一、合同的概念與特征

(一)合同的概念

《合同法》第二條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。合同也稱為契約，是反映交易的法律形式。

(二)合同的特征

從合同的概念可以看出，合同具有如下法律特征：

(1)合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為。合同作為民事法律行為，在本質(zhì)上屬于合法行為。由于合同是一種民事法律行為，因此民法關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)定，如民事法律行為的生效要件、民事行為的無效和撤銷等，均可適用于合同。

(2)合同是平等主體的自然人、法人或其他組織所訂立的。也就是說，訂立合同的主體在法律上是平等的，任何一方都不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。

(3)合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。這就是說，一方面，盡管合同主要是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，但也不完全限于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而要涉及整個民事關(guān)系；另一方面，合同不僅導(dǎo)致民事法律關(guān)系的產(chǎn)生，而且可以成為民事法律關(guān)系變更和終止的原因。

(4)合同關(guān)系具有相對性。所謂合同關(guān)系的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提起訴訟。如旅行社與旅游者之間的合同，旅行社與飯店之間的合同。

二、合同法的基本原則

(一)當(dāng)事人法律地位平等原則

平等原則體現(xiàn)了合同關(guān)系的本質(zhì)。平等原則的含義為：

(1)合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

(2)合同當(dāng)事人法律地位平等。

(3)合同當(dāng)事人不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。

(二)自愿原則

自愿原則的基本含義是：

(1)當(dāng)事人有訂立或不訂立合同的自由。

(2)除國家指令計劃合同外，當(dāng)事人有選擇合同另一方的自由。

(3)合同當(dāng)事人在遵守法律的前提下，有決定合同內(nèi)容的自由。

(4)合同當(dāng)事人有決定合同形式的自由。

(5)當(dāng)合同爭議發(fā)生時，合同當(dāng)事人有選擇解決爭議方式的自由。

合同自愿是合同的一項最重要基本原則，但是合同自愿也不是絕對的。任何自由都要受到必要的限制，合同也不例外。這些限制表現(xiàn)在：一是締約的強(qiáng)制，即給一部分當(dāng)事人施加必須締結(jié)某種合同的義務(wù)。主要是對一些從事公共服務(wù)事業(yè)的當(dāng)事人提出的要求.如《合同法》第二百八十九條規(guī)定：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。”二是強(qiáng)制性規(guī)范的限制，即法律設(shè)定一些強(qiáng)制性的規(guī)范，任何當(dāng)事人都不得排斥這些規(guī)范的適用。如限制壟斷的規(guī)定，合同當(dāng)事人就不得在合同中約定共同壟斷某種價格。

(三)公平原則

公平是法律最基本的價值取向，遵循公平原則就是要求合同雙方在權(quán)利義務(wù)的安排上大致相等；合同一方不得利用自己的優(yōu)勢地位或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，而簽訂顯失公平的合同。

(四)誠信原則

誠信原則包括以下三個方面的含義：

(1)合同權(quán)利人應(yīng)正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利，不得濫用權(quán)利。

(2)合同義務(wù)人應(yīng)當(dāng)積極地履行義務(wù)。

(3)合同當(dāng)事人在行使權(quán)利、履行義務(wù)時，禁止欺詐、脅迫、乘人之危，否則將導(dǎo)致合同無效。

(五)遵守法律和維護(hù)道德原則

《合同法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益?！?/p>

上述原則是對合同自愿原則的限制和補(bǔ)充。如前所述，合同主要涉及當(dāng)事人自己的利益，國家一般不予干涉，由當(dāng)事人自己約定，即所謂“自愿原則”。但是當(dāng)事人在訂立、履行合同時，必須遵守法律、法規(guī)，尊重社會公德，也就是說，要受到法律、法規(guī)和社會公德的約束。因此，合同活動中的自愿原則是以遵守法律、法規(guī)，尊重社會公德，不損害社會公共利益為前提的。

(六)合同對當(dāng)事人具有法律約束力的原則

《合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！?/p>

上述原則是指合同一旦依法成立，即對合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定履行義務(wù)，非依法律規(guī)定或者經(jīng)對方當(dāng)事人同意，不得隨意變更或解除合同。依法成立的合同，受國家法律保護(hù)；反之，不是依法訂立的合同，則不受國家法律保護(hù)。同樣，當(dāng)事人依法成立的合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為.任何單位和個人不得非法干涉。

第二節(jié)合同的訂立和效力

一、合同的訂立

(一)訂立合同主體的資格

《合同法》第九條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同?！边@是《合同法》關(guān)于訂約資格的規(guī)定。由此規(guī)定可見，民事主體從事民事活動，必須符合法律關(guān)于民事主體資格的規(guī)定，即必須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

1.當(dāng)事人的民事權(quán)利能力

當(dāng)事人的民事權(quán)利能力，是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事權(quán)利能力是由法律賦予民事主體的，民事權(quán)利能力因民事主體的不同而有所區(qū)別。

(1)關(guān)于公民的民事權(quán)利能力

《民法總則》第十三條規(guī)定：“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！庇纱艘?guī)定可見：第一，公民的民事權(quán)利能力始于出生，即公民的民事權(quán)利能力的產(chǎn)生是由出生這一事實引起的。至于如何具體確定公民出生的時間，《民法總則》第十五條規(guī)定：“自然人的出生時間和死亡時間，以出生證明、死亡證明記載的時間為準(zhǔn)；沒有出生證明、死亡證明，以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時間為準(zhǔn)。有其他證據(jù)足以推翻

以上記載時間的，以該證明的時間為準(zhǔn)?！钡诙?，公民的民事權(quán)利能力因死亡而終止。公民的民事權(quán)利能力為公民終身享有，公民一旦死亡，就不具有民事權(quán)利能力。至于公民死亡的標(biāo)志和確切時間，以醫(yī)學(xué)上公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)和醫(yī)學(xué)鑒定的死亡時間為準(zhǔn)。

(2)關(guān)于法人的民事權(quán)利能力

《民法總則》第五十九條規(guī)定：“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅?！边@一規(guī)定表明：第一，法人的民事權(quán)利能力始于其成立。法人因其性質(zhì)的不同，所以在確定成立時間上也有區(qū)別。企業(yè)法人從辦理完畢核準(zhǔn)登記手續(xù)并依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之日起成立。事業(yè)單位和社會團(tuán)體法人如果依法不需要辦理法人登記的，則從實際成立之日起成立；如果依法需要辦理登記手續(xù)的，則從其辦理完畢核準(zhǔn)登記之日起成立。法人一經(jīng)成立，即具有民事權(quán)利能力。第二，法人的民事權(quán)利能力因法人的終止而消滅。在法人存續(xù)期間，法人享有民事權(quán)利能力。法人一經(jīng)終止，其民事權(quán)利能力亦即歸于消滅。按照《民法總則》第六十八條的規(guī)定，法人終止的原因有法人解散、法人被宣告破產(chǎn)以及法律規(guī)定的其他原因，事業(yè)單位和社會團(tuán)體法人的終止也不外乎這些原因?！睹穹倓t》第七十條規(guī)定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時組成清算組進(jìn)行清算。法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！卑凑者@些規(guī)定，法人終止后，在依法進(jìn)行清算階段，其民事權(quán)利能力依然存在，但該民事權(quán)利能力的范圍已經(jīng)僅限于清算范圍內(nèi)的事務(wù)，而不能從事清算范圍以外的活動。法人終止，應(yīng)當(dāng)依法向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并進(jìn)行公告。

(3)關(guān)于其他組織的民事權(quán)利能力

依照我國《民法總則》及其他有關(guān)法律、法規(guī)，其他組織的民事權(quán)利能力與法人相同，也是從該組織成立開始到該組織終止結(jié)束。

2.當(dāng)事人的民事行為能力

當(dāng)事人的民事行為能力，是指民事主體以自己的行為取得民事權(quán)利和設(shè)定民事義務(wù)的資格。與當(dāng)事人的民事權(quán)利能力一樣，當(dāng)事入的民事行為能力也因民事主體的不同而不同。

(1)關(guān)于公民的民事行為能力

公民的民事行為能力與民事權(quán)利能力并不一致，有民事權(quán)利能力的，并不一定就具有民事行為能力?！睹穹倓t》根據(jù)公民的年齡和智力狀況的不同，將公民的民事行為能力分為以下三種：

①完全民事行為能力。所謂完全民事行為能力，是指達(dá)到法定年齡，能夠通過自己的獨立行為進(jìn)行民事活動并獨立承擔(dān)民事責(zé)任?！睹穹倓t》第十七條規(guī)定：“十八周歲以上的自然人為成年人。不滿十八周歲的自然人為未成年人?！钡谑藯l規(guī)定：“成年人為完全民事行為能力人，可以獨立實施民事法律行為。十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！?/p>

②限制民事行為能力。所謂限制民事行為能力，是指只具有部分民事行為能力，即可以進(jìn)行某些民事活動，但不能獨立地進(jìn)行全部民事活動?！睹穹倓t》第十九條規(guī)定，“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人”。

③無民事行為能力。所謂無民事行為能力，是指完全不具有以自己的行為取得權(quán)利和設(shè)定義務(wù)的資格。《民法總則》第二十條規(guī)定，“不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人”。

《民法總則》第二十一條規(guī)定：“不能辨認(rèn)自己行為的成年人為無民事行為能力人?！?/p>

(2)關(guān)于法人的民事行為能力

法人的民事行為能力具有以下兩個主要特點：

①法人的民事行為能力與其民事權(quán)利能力相一致。《民法總則》第五十九條規(guī)定：“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅?！边@表明法人的民事行為能力的產(chǎn)生和終止與其民事權(quán)利能力的產(chǎn)生和終止相一致。同時，按照《民法總則》的規(guī)定，法人的民事行為能力的范圍也與其民事權(quán)利能力相一致，即法人只能在其民事權(quán)利能力的范圍內(nèi)，以自己的行為取得權(quán)利和設(shè)定義務(wù)，而不得超出其民事權(quán)利能力范圍去取得權(quán)利和設(shè)定義務(wù)。

②法人的民事行為能力是通過法人的內(nèi)部機(jī)構(gòu)來實現(xiàn)的，也就是說，法人的民事行為能力是通過其法定代表人或者工作人員來實現(xiàn)的。

(3)關(guān)于其他組織的行為能力

其他組織的民事行為能力，也與法人的民事行為能力相同，即其民事行為能力與民事權(quán)利能力一致，也由其內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)來實現(xiàn)。

3.關(guān)于代訂合同

當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。所謂委托代理人訂立合同，是指當(dāng)事人委托他人以自己的名義與第三人簽訂合同，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果的行為。

代訂合同具有以下幾個法律特征：

(1)代訂合同是由代理人以當(dāng)事人的名義進(jìn)行簽訂合同的活動。

(2)代理合同由代理人向第三人作出意思表示或者接受意思表示。

(3)代理人必須在委托授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行代訂合同的活動。

依照我國法律規(guī)定，當(dāng)事人委托代理人訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽署授權(quán)委托書，寫明代理人的姓名或者名稱、代理事項、代理權(quán)限、代理期限等內(nèi)容，并簽名或者蓋章，以明確有關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

代理人代訂的合同由當(dāng)事人承擔(dān)，即由當(dāng)事人享受合同中約定的權(quán)利，并承擔(dān)合同中約定的義務(wù)。

(二)合同訂立的形式

1.口頭形式

口頭形式，是指當(dāng)事人只用口頭語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達(dá)協(xié)議內(nèi)容的合同形式。凡當(dāng)事人無約定、法律未規(guī)定須采用特定形式的合同，均可采用口頭形式。但發(fā)生爭議時當(dāng)事人必須舉證證明合同的存在及合同關(guān)系的內(nèi)容?？陬^形式的缺點是發(fā)生合同糾紛時難以取證，不易分清責(zé)任。所以，對于不能及時清結(jié)的合同和標(biāo)的數(shù)額較大的合同，不宜采用這種形式。

2書面形式

書面形式，是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式?！逗贤ā返谑粭l規(guī)定，書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

書面形式的最大優(yōu)點是合同有據(jù)可查，發(fā)生糾紛時容易舉證，便于分清責(zé)任。因此，對于關(guān)系復(fù)雜的合同、重要的合同，最好采用書面形式。我國《旅游法》規(guī)定，包價旅游合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

3其他形式

其他形式，是指口頭形式、書面形式以外的合同形式。其他形式是指行為推定形式。當(dāng)事人未用語言、文字表達(dá)其意思表示，僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，對方接受該要約，作出一定或指定的行為作為承諾，合同成立。行為推定這種合同形式只適用于交易習(xí)慣許可時或要約表明時，而不能普遍適用。

例如，甲旅行社與乙旅行社在以往的業(yè)務(wù)合作中，通常都是一方旅行社發(fā)出要約后，另一方在規(guī)定的時間內(nèi)沒有作出意思表示，就認(rèn)為另一方旅行社已經(jīng)承諾。又如，甲旅行社又向乙旅行社發(fā)出了在某日以某價格發(fā)團(tuán)的要約，乙旅行社沒有作出意思表示，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定乙旅行社已經(jīng)承諾。

(三)合同訂立的條款

根據(jù)《合同法》第十二條的規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

1.當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所

名稱，是指法人或者其他組織在登記機(jī)關(guān)登記的正式稱謂；姓名是指公民在身份證或者戶籍登記表上的正式稱謂。住所對公民個人而言，是指其長久居住的場所；對法人和其他組織而言，是指其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。

2.標(biāo)的

標(biāo)的，是指合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)所指向的對象，也就是合同法律關(guān)系的客體。合同的標(biāo)的必須明確、具體、肯定。如果合同沒有標(biāo)的或者標(biāo)的不明確，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)就失去了目標(biāo)，也就不可能在當(dāng)事人之間建立起權(quán)利義務(wù)關(guān)系。比如，甲乙簽訂一份所謂的買賣合同，卻沒有約定買賣什么，由于沒有標(biāo)的，該合同就不可能成立。合同的標(biāo)的可以是物，也可以是勞務(wù)、技術(shù)成果等，只要不是法律禁止的，都可以成為合同標(biāo)的。

3.數(shù)量

數(shù)量，是指以數(shù)字方式和計量單位方式對合同標(biāo)的進(jìn)行具體的確定，也就是衡量標(biāo)的輕重、多少、大小、面積及容量的尺度。由于數(shù)量是確定合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)范圍、大小的標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人在合同中沒有約定標(biāo)的數(shù)量，也就無法確定雙方的權(quán)利義務(wù)。比如，甲乙之間簽訂一份買賣木材的合同.但買賣多少沒有約定，這樣的合同是無法履行的。有關(guān)產(chǎn)品的計量方法，國家有規(guī)定的，應(yīng)執(zhí)行國家的規(guī)定；國家沒有規(guī)定的，由當(dāng)事人協(xié)商確定。合同中數(shù)量要清楚，計量單位要明確，不可含混不清，切忌使用含糊不清的計算方法。

4.質(zhì)量

質(zhì)量，是指以成分、含量、純度、尺寸、精密度、性能等來表示合同標(biāo)的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形象的優(yōu)劣狀態(tài)。如產(chǎn)品的品種、型號、規(guī)格和工程項目的標(biāo)準(zhǔn)等。質(zhì)量條款由當(dāng)事人約定，應(yīng)符合國家有關(guān)規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)化要求。在簽訂合同時，標(biāo)的質(zhì)量要訂得詳細(xì)具體，寫明國家標(biāo)準(zhǔn)、部頒標(biāo)準(zhǔn)、省級標(biāo)準(zhǔn)、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、廠級標(biāo)準(zhǔn)等，必要時應(yīng)具體規(guī)定是什么年代的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。如果是雙方協(xié)商的標(biāo)準(zhǔn)，在合同中應(yīng)具體寫明技術(shù)指標(biāo)和質(zhì)量要求；但如果有國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)的，雙方協(xié)商的標(biāo)準(zhǔn)不得低于此標(biāo)準(zhǔn)，因為許多產(chǎn)品的質(zhì)量涉及人身和財產(chǎn)的安全問題。

5.價款或者報酬

價款或者報酬，又稱價金，是指當(dāng)事人一方履行義務(wù)時，另一方當(dāng)事人以貨幣形式支付的代價。在合同標(biāo)的為物或智力成果時，取得標(biāo)的物所應(yīng)支付的代政策與法律法規(guī)價為價款；在合同標(biāo)的物為行為時，獲得勞務(wù)所應(yīng)支付的代價為報酬。價款或者報酬是有償合同的主要條款。價款或者報酬一般由當(dāng)事人在訂立合同時自由約定；但是如果屬于政府定價的，必須執(zhí)行政府定價。如果有政府指導(dǎo)價的，當(dāng)事人必須在政府指導(dǎo)價規(guī)定的幅度范圍內(nèi)確定價格。

6.履行期限、地點和方式

履行期限，是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的起止時間。履行期限既是一方當(dāng)事人請求對方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的一個依據(jù)，又是判斷合同是否已經(jīng)得到履行的一個標(biāo)準(zhǔn)。履行期限涉及當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)情況，也是確定違約與否的一個因素。因此，當(dāng)事人在訂立合同時，應(yīng)盡可能將履行期限約定得明確和具體。履行期限一般以年月日來表示，通常由當(dāng)事人之間協(xié)商確定。如果是執(zhí)行國家指令性計劃的，則應(yīng)根據(jù)該計劃的要求來確定履行期限。

履行地點，是指當(dāng)事人按合同規(guī)定履行義務(wù)的地方，即在什么地方交付或提取標(biāo)的。當(dāng)事人訂立合同時應(yīng)明確規(guī)定履行地點，它是判斷合同是否已經(jīng)得到履行的一個標(biāo)準(zhǔn)，涉及享有權(quán)利一方當(dāng)事人的權(quán)利實現(xiàn)情況。

履行方式，是指當(dāng)事人采取什么樣的方式履行自己在合同中的義務(wù)。合同履行的方式是多種多樣的，根據(jù)合同的不同內(nèi)容而有差異。有的合同是以轉(zhuǎn)移一定財產(chǎn)的方式來履行的，如買賣合同是供方把貨物轉(zhuǎn)移給需方；有的合同是以提供某種勞務(wù)的方式來履行的，如貨物運輸合同是提供交通工具，運輸貨物到目的地交給需方；有的履行方式還要根據(jù)實際需要來確定，比如在貨物買賣合同中，是采用自提、送貨方式還是采用托運方式。托運方式是采取鐵路、水路、公路還是航空運輸；有的需要當(dāng)事人必須親自履行的方式履行合同，有的則可以允許由他人代為履行。

7違約責(zé)任

違約，是指當(dāng)事人沒有按照合同約定的標(biāo)的、時間、地點、方式履行義務(wù)的行為。違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行或者不完全履行合同約定的義務(wù)所引起的法律后果，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，一般是違約方支付違約金或賠償金。

8.解決爭議的方法

解決爭議的方法，是指當(dāng)事人之間在履行合同過程中發(fā)生爭議后，通過什么樣的辦法來處理這一爭議。爭議的解決方法有兩類：一類是訴訟解決，即通過向人民法院起訴，由人民法院依法審理、判決。另一類是非訴訟解決，其中包括：一是由當(dāng)事人雙方通過友好協(xié)商的方式；二是由當(dāng)事人雙方共同邀請第三人作為調(diào)解人，通過調(diào)解的方式：三是由當(dāng)事人雙方在合同中約定仲裁條款或者在事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，將爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)的方式。

(四)合同訂立的程序

《合同法》第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”要約和承諾是合同成立的基本規(guī)則，也是合同成立必須經(jīng)過的兩個階段。

1.要約

(l)要約的概念

要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人稱為受要約人或承諾人。

一項要約發(fā)生法律效力，必須具有特定的有效條件，要約的主要構(gòu)成要件如下：

①要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。由于要約人是以訂立某種合同為目的而發(fā)出某項要約，因此他應(yīng)當(dāng)具有訂立合同的行為能力。無行為能力人或依法不能獨立實施某種行為的限制行為能力人發(fā)出欲訂立合同的要約，不應(yīng)產(chǎn)生行為人預(yù)期的效果。

②要約必須具有訂立合同的意圖。由于要約具有訂約意圖，因此要約一經(jīng)承諾，就可以產(chǎn)生合同，要約人要受到要約的約束。

③要約必須向要約人希望與其締結(jié)合同的受約人發(fā)出。要約原則上應(yīng)向一個或數(shù)個特定人發(fā)出，即受約人原則上應(yīng)當(dāng)特定。

④要約的內(nèi)容必須具體、確定。所謂“具體”，是指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款。所謂“確定”，是指要約的內(nèi)容必須明確，而不能含混不清，使受要約人不能理解要約人的真實含義。

要約是一種法律行為，要約一經(jīng)發(fā)生，即具有法律上的意義，也就是說，要約一旦得到受要約人的承諾，要約就產(chǎn)生法律效果。

(2)要約的條件

要約作為表達(dá)希望與他人訂立合同的一種意思表示，必須具備特定的條件。按照《合同法》第十四條的規(guī)定，要約必須具備以下兩個條件：

①內(nèi)容具體確定。要約內(nèi)容的“具體確定”，是指要約的內(nèi)容必須包含要約人所希望訂立合同的基本條款，如果受要約人表示同意，合同即告成立。

②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約作為表達(dá)希望與他人訂立合同一種意思表示，其內(nèi)容已經(jīng)包含了可以得到履行的合同成立所需要具備的基本條件。在此情況下，如果受要約人表示接受此要約，則雙方達(dá)成了訂立合同的合意，合同也即告成立。例如，旅行社為招徠游客，向某公司發(fā)出一份線路宣傳品，如果這份旅游線路宣傳品中包含了旅游行程安排、旅游價格、違約責(zé)任等，則應(yīng)視為要約，即其內(nèi)容是具體確定的；如果某公司表示接受該要約，雙方即可達(dá)成訂立合同的合意，而旅行社就要受該要約的約束。

(3)要約邀請的概念及其特點

要約邀請，又稱要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。由此可見，要約邀請具有以下兩個特點：

①要約邀請是一種意思表示，即通過要約邀請將自己內(nèi)在的希望他人向自己發(fā)出要約的意思表達(dá)出來。

②要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請作為一種意思表示，表達(dá)的內(nèi)容是希望他人向自己發(fā)出要約。這是要約邀請與要約的本質(zhì)區(qū)別。

由于要約和要約邀請都是發(fā)生在訂立合同過程中的一種意思表示，而且兩者之間在法律上具有不同的意義，所以區(qū)分要約和要約邀請的界限，明確要約邀請的范圍和種類，對于合同實踐具有重要意義。

2.承諾

(1)承諾的概念

承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。由于承諾一旦生效，將導(dǎo)致合同的成立，因此承諾必須符合一定的條件。

(2)承諾的條件

承諾必須具備如下條件，才能產(chǎn)生法律效力：

①承諾必須由受要約人向要約人作出。由于要約原則上是向特定人發(fā)出的，因此只有接受要約的特定人即受要約人才有權(quán)作出承諾。承諾必須向要約人作出，合同才能成立。如果向要約人以外的其他人作出承諾，不能產(chǎn)生承諾效力。

②承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。承諾只有到達(dá)要約人時才能生效，而到達(dá)也必須具有一定的期限限制?！逗贤ā返诙龡l規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人?！?/p>

③承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。受要約人必須同意要約的實質(zhì)內(nèi)容，不得對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性的更改，否則不構(gòu)成承諾，應(yīng)視為對原要約的拒絕并作出一項新的要約，或稱為反要約。

④承諾應(yīng)符合要約的要求。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。這就是說，受要約人必須將承諾的內(nèi)容通知要約人。至于受要約人應(yīng)采取何種通知方式，應(yīng)根據(jù)要約的要求確定。如某旅行社向另一旅行社發(fā)出要約，希望從該旅行社處以某價格接待旅游團(tuán)，如果該旅行社同意即可發(fā)團(tuán)，團(tuán)到付款，那么受要約的旅行社即可不再向要約旅行社發(fā)出承諾通知，而直接發(fā)團(tuán)。

受要約旅行杜的發(fā)團(tuán)行為就是承諾的表示方式。

(五)格式條款

1.格式條款的概念和利弊

(1)格式條款的概念

格式條款，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。目前，在旅游業(yè)中，旅游業(yè)經(jīng)營者與旅游者之間普遍使用格式條款訂立合同，而這種格式條款都是旅游業(yè)經(jīng)營者為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定并未與旅游者協(xié)商的條款。

(2)格式條款的利弊

采用格式條款訂立合同，既有有利的一面，又有不利的一面。有利的一面是，采用格式條款訂立合同，有利于減少交易成本。采用格式條款訂立合同，對于提供商品或者服務(wù)的一方當(dāng)事人來說，可以將類似的交易行為用相同的標(biāo)準(zhǔn)訂立合同，而不必與每一個訂約者進(jìn)行磋商并擬定合同條款，節(jié)省了大量的人力、物力和時間。不利的方面主要是，格式條款的提供者在擬定格式條款時，更多地考慮自己的利益，盡可能地將自己的權(quán)利在格式條款中加以陳述，并盡量減輕自己的責(zé)任，而對另一方的權(quán)利考慮較少或附加種種限制條件，盡量加重對方的責(zé)任。

2.格式條款提供者的責(zé)任

《合同法》第三十九條第一款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！庇纱丝梢?，格式條款的提供者具有如下兩項責(zé)任：

(1)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)

所謂公平原則，是指格式條款的提供者在擬定格式條款時，應(yīng)當(dāng)將雙方的權(quán)利義務(wù)確定得相互對等，雙方當(dāng)事人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)大體相當(dāng)，而不能一方只享有權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)，或者享有的權(quán)利明顯大于承擔(dān)的義務(wù)。如果格式條款的提供者在擬定格式條款時，確定自己享有大量的權(quán)利而只承擔(dān)極少的義務(wù)，或者確定對方承擔(dān)大量的義務(wù)而只享有少量的權(quán)利，這種格式條款違反公平原則，是“顯失公平”的合同條款，經(jīng)人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以予以變更或者撤銷。

(2)履行提示或者說明的義務(wù)

按照《合同法》的規(guī)定，格式條款的提供者應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。所謂免除或者限制責(zé)任的條款，是指規(guī)定免除或者限制格式條款提供者責(zé)任的各種條件的條文。所謂合理的方式，就是指以能使對方當(dāng)事人引起注意的方式提醒對方當(dāng)事人考慮這些條款的含義。當(dāng)對方當(dāng)事人對免責(zé)條款存有疑慮時，格式條款的提供者應(yīng)當(dāng)予以說明。如果格式條款的提供者不盡提請對方注意和說明的義務(wù)，等于是采用提供格式條款的有利條件，將有利于自己而不利于對方的免費條款夾塞到合同中去，違背了訂立合同應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用的原則。

3.格式條款無效

(1)格式條款無效的概念

格式條款無效，是指由于格式條款中含有法律所禁止的內(nèi)容，或者在訂立合同時違反法律規(guī)定而導(dǎo)致格式條款無效的情況。

(2)格式條款無效的條件

《合同法》第四十條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！庇纱丝梢姡袷綏l款中含有下列內(nèi)容的，該條款無效：

①具有《合同法》第五十二條規(guī)定情形之一的，合同無效。這些情形有：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

②具有《合同法》第五十三條規(guī)定情形之一的，合同中的免責(zé)條款無效。這些情形有：造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失遣成對方財產(chǎn)損失的。

③提供格式條款一方當(dāng)事人免除自己責(zé)任。所謂免除責(zé)任，是指格式條款中含有免除格式條款提供者按照通常情形應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要義務(wù)，一般與合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、履行期限、履行地點等有關(guān)。

④加重對方責(zé)任，即指格式條款中含有在通常情況下對方當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。

⑤排除對方當(dāng)事人主要權(quán)利的。所謂排除對方當(dāng)事入主要權(quán)利，是指格式條款中禽有排除對方當(dāng)事人按照通常情形應(yīng)當(dāng)享有的主要權(quán)利。例如，旅游者依法享有選擇并接受服務(wù)的權(quán)利，如果旅游業(yè)經(jīng)營者在格式合同中規(guī)定旅游者必須接受某項服務(wù)，就是排除了旅游者的主要權(quán)利，因為“選擇權(quán)”是旅游消費者依法享有的一項主要權(quán)利。

4.格式條款的解釋

所謂格式條款的解釋，是指當(dāng)事人采用格式條款訂立合同后，在履行過程中因?qū)τ嘘P(guān)條款的含義有不同的理解，應(yīng)當(dāng)采取何種原則進(jìn)行解釋。

《合同法》第四十一條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！卑创艘?guī)定，格式條款爭議的解釋原則為不利于格式條款的提供者。所謂不利于格式條款提供者的解釋，是指當(dāng)事人雙方對格式條款含義的理解發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)作出不利于格式條款提供者的解釋。

5.格式條款和非格式條款不一致時的采用

《合同法》第四十一條規(guī)定：“格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”當(dāng)事人在采用格式條款訂立合同時，如果在格式條款中未能將雙方合意全部表達(dá)清楚，還可以另行簽訂書面協(xié)議，或者對格式條款進(jìn)行修改，以其他的文字代替格式條款。在這種情況下，一份合同就具有了格式條款和非格式條款兩部分，即由格式條款和非格式條款構(gòu)成一份完整的合同。當(dāng)事人在履行合同的過程中，如果發(fā)現(xiàn)格式條款和非格式條款存在不一致的地方，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。因為非格式條款不是當(dāng)事人一方事先擬定的，而是雙方當(dāng)事人在經(jīng)過協(xié)商之后確定的，因而更能充分反映和表達(dá)雙方當(dāng)事人的意愿，所以應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

二、合同的效力

(一)合同的效力的概念

1.合同的效力及其合同生效的含義

合同的效力，又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當(dāng)事人各方乃至第三人的強(qiáng)制力。

合同生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律約束力，也就是通常所說的法律效力?！逗贤ā返诎藯l規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。”

2.合同生效的條件

(1)行為人具有相應(yīng)的行為能力

就自然人而言，完全民事行為人可以以自己的行為訂立合同，取得民事權(quán)利、履行民事義務(wù)。企業(yè)法人從事經(jīng)營活動的民事行為能力，受到目的范圍的限制。因此，對于企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍所訂立的合同，在法人辦理經(jīng)營范圍變更登記之前，不能生效。

(2)當(dāng)事人的意思表示真實

將意思表示真實作為民事行為的有效要件，是為了貫徹民法中的意思自治原則。

(3)不違反法律或社會公共利益

合同不違反法律，是指合同不得違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定。所謂強(qiáng)行性規(guī)定，是指這些規(guī)定當(dāng)事人必須遵守，不得通過協(xié)議加以變更。合同不得違反法律規(guī)定，而且在內(nèi)容上不得違反社會公共利益。將不違反社會公共利益作為合同生效要件，可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。

一般情況下，合同具備一般有效要件，即產(chǎn)生法律效力。但在特殊情況下，還須具備特別有效要件，才能產(chǎn)生法律效力。~rl法律、行政法規(guī)規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的，應(yīng)依照其規(guī)定。這里的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)即是合同的特別生效要件。

(二)合同的無效

1.無效合同及其分類

(1)無效合同的概念

無效合同，是指已經(jīng)成立，但嚴(yán)重欠缺合同的有效要件，自始、絕對，確定、當(dāng)然不按照行為人的意思表示發(fā)生法律效力的合同。

(2)無效合同的分類

根據(jù)所欠缺的有效要件的不同，可將無效合同作如下分類：

①行為人不具有相應(yīng)的行為能力所實施的合同。

②一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，并損害了國家利益。

③違反法律或社會公共利益的合同。主要包括：惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同；以合法形式掩蓋非法目的的合同；損害社會公共利益的合同；違反法律或者行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同。

除上述無效合同外，我國《合同法》第五十三條還規(guī)定：“合同中的下列兔責(zé)條款無效：造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。” 《合同法》的這一規(guī)定，僅僅是指條款的無效，并不影響其他合同條款的效力，也不能因為該條款的無效而否定其他條款的效力。

2.無效合同的法律后果

《合同法》第五十六條規(guī)定：無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 無效合同、被撤銷合同的法律后果如下：

(l)返還因該合同取得的財產(chǎn)

如果雙方均從對方取得了財產(chǎn)，合同無效或被撤銷后，雙方應(yīng)返還已經(jīng)得到的財產(chǎn)；如果僅僅一方取得了財產(chǎn)，則應(yīng)當(dāng)將取得的財產(chǎn)返還另一方。

(2)折價補(bǔ)償

合同無效或被撤銷后，如果不能返還或者沒有必要返還從另一方取得的財產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。這一規(guī)定對雙方當(dāng)事人都是適用的。

(3)賠償損失

合同無效或者被撤銷后，誰有過錯并給對方造成損失的，誰就承擔(dān)因過錯并給對方造成損失的責(zé)任。雙方均存在過錯的，雙方都承擔(dān)因自己的過錯給對方造成損失的責(zé)任。如果由于雙方共同過錯造成的損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的過錯程度，承擔(dān)和自己的過錯相當(dāng)或者相適應(yīng)的責(zé)任。

(4)當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益應(yīng)承擔(dān)的法律后果

屬于損害國家利益而取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)收歸國家所有；屬于損害集體利益而取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還集體；屬于損害第三人利益的，應(yīng)當(dāng)返還第三人。

(三)可變更或者可撤銷的合同

1.可變更或者可撤銷的合同概念

《合同法》第五十四條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：因重大誤解訂立的；在訂立合同時顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！笨沙蜂N的合同，又稱相對無效的合同，是指合同雖已成立，但因欠缺合同的生效要件，可以因行為人撤銷權(quán)的行使，使合同自始?xì)w于無效的合同。

2.可變更或者可撤銷的合同的種類

(1)基于重大誤解所實施的合同

基于重大誤解所實施的合同，是指法律行為的當(dāng)事人在作出意思表示時，對涉及法律行為法律效果的重要事項存在認(rèn)識上的顯著缺陷。重大誤解的構(gòu)成，從主觀方面看，行為人的認(rèn)識應(yīng)與客觀事實存在根本性的背離；從客觀方面看，因為發(fā)生這種背離，應(yīng)給行為人造成了較大損失。例如，行為人對行為的性質(zhì)，標(biāo)的物的品種、規(guī)格、數(shù)量和質(zhì)量發(fā)生錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的初衷相背離，造成較大損失的，構(gòu)成重大誤解，行為人可提出撤銷合同。

(2)訂立時顯失公平的合同

顯失公平，是指合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)明顯不對等，對一方過分有利， 而對另一方過分不利。

(3)以欺詐、脅迫的手段等訂立的合同

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方當(dāng)事人在違背真實意思的 情況下訂立合同，并因此給對方當(dāng)事人造成損害的，受損方有權(quán)請求人民法院 或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷合同。

3.可變更或者可撤銷的合同的特點

由上述規(guī)定可見，所謂可變更或者可撤銷的合同，是指合同成立以后，存在 法定事由，根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在審理后可根據(jù)具體情況準(zhǔn)許變更或者撤銷有關(guān)內(nèi)容的合同。具體來講，可變更或者可撤銷的合 同必須具備下列條件：

(1)必須具有法定事由

法定事由是由法律規(guī)定的，即存在重大誤解，訂立合同時顯失公平，一方以 欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同 的事由。 所謂因重大誤解訂立的合同，是指行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)，對方當(dāng)事人，標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖而訂立的合同?！帮@失公平”的合同，是指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方訂立的合同所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價、有償原則的合同。所謂“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同”中的“乘人之?！?，是指一方當(dāng)事人乘對方處于危難之際，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對方利益的行為。 應(yīng)當(dāng)說明的是，《合同法》第五十二條規(guī)定的“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的合同與《合同法》第五十四條第二款規(guī)定的“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷”的合同是不同的： 前者是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害了國家利益，因此這類合同從開始就屬于無效合同；而后者雖然也是以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立的合同，但是并沒有損害國家利益，而是損害對方當(dāng)事人的利益，在這種情形下，根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，由受損害方請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷，并非從一開始就是無效的。

(2)必須有一方當(dāng)事人請求變更或者撤銷

根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，對于可以變更或者撤銷的合同，必須要有一方當(dāng)事人即受損害方請求，沒有一方當(dāng)事人的請求，就不會產(chǎn)生“變更或者撤銷”的結(jié)果。根據(jù)《合同法》第五十五條規(guī)定：具有請求撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該當(dāng)事人的請求撤銷權(quán)消滅；具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

(3)必須是由人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來行使變更或者撤銷權(quán)

根據(jù)《合同法》規(guī)定，對于可變更或者可撤銷的合同，必須是由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)來作出變更或者撤銷的裁決，其他任何機(jī)關(guān)均無權(quán)作出此類裁決，當(dāng)事人也無權(quán)作出此類決定。

(4)變更或者撤銷的效力

經(jīng)人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更的合同具有法律效力，雙方當(dāng)事人必須履行，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；而被撤銷的合同如同無效的合同，自始就沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

應(yīng)當(dāng)說明的是，《合同法》貫徹了當(dāng)事人意思自治原則，對于可變更或者可撤銷的合同，如果當(dāng)事人請求變更而沒有請求撤銷的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)就不得撤銷，而只能就當(dāng)事人的變更請求進(jìn)行審理。

此外，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力，即如果該合同中有關(guān)于解決爭議方法的條款，雖然該合同被確認(rèn)無效，被撤銷或者終止，但該解決爭議條款仍然有效。

第三節(jié)合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、解除和終止

一、合同的履行

(一)合同履行的概念

合同履行，就是指當(dāng)事人雙方按照合同規(guī)定的標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、價款、履行期限、履行地點和履行方式等，全面地完成各自承擔(dān)的義務(wù)。如果當(dāng)事人只完成了合同規(guī)定的部分義務(wù)，稱為合同的部分履行，或不完全履行合同；如果都沒有完成合同規(guī)定的義務(wù)，稱為合同未履行，或不履行合同。

合同履行是合同內(nèi)容的實現(xiàn)，沒有義務(wù)人履行自己的義務(wù)，權(quán)利人的權(quán)利也就不能實現(xiàn)，只有義務(wù)人履行了義務(wù)，權(quán)利人的權(quán)利實現(xiàn)了，才能達(dá)到合同當(dāng)事人所追求的經(jīng)濟(jì)目的，所以只有合同內(nèi)容全部實現(xiàn)，合同才為履行。

(二)合同履行的原則

合同履行的原則，是當(dāng)事人在履行合同債務(wù)時所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。在這些基本準(zhǔn)則中，有的是基本原則，如誠實信用原則、公平原則、平等原則等；有的是專屬于合同履行的原則，如適當(dāng)履行原則、協(xié)作履行原則、經(jīng)濟(jì)合理原則、情事變更原則等。

1適當(dāng)履行原則

適當(dāng)履行原則，又稱正確履行原則或全面履行原則，是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行地點，以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，全面完成合同義務(wù)的履行原則?！逗贤ā返诹畻l第一款表述為：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！?/p>

2.協(xié)作履行原則

協(xié)作履行原則，是指當(dāng)事人不僅應(yīng)當(dāng)適當(dāng)履行自己的合同債務(wù)，而且應(yīng)基于誠實信用原則的要求，在必要的限度內(nèi)，協(xié)助對方當(dāng)事人履行債務(wù)的履行原則。《合同法》第六十條第二款關(guān)于“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同盼性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”的規(guī)定，體現(xiàn)了協(xié)作履行原則。

合同的履行，只有債務(wù)人的給付行為，沒有債權(quán)人的受領(lǐng)給付，合同的內(nèi)容仍難實現(xiàn)。不僅如此，在建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、提供服務(wù)合同等場合，債務(wù)人實施給付行為也需要債權(quán)人的積極配合；否則，合同的內(nèi)容也難以實現(xiàn)。因此，履行合同，不僅是債務(wù)人的事，也是債權(quán)人的事。協(xié)助履行往往是債權(quán)人的義務(wù)，只不過該義務(wù)有時表現(xiàn)為給付義務(wù)，有時表現(xiàn)為不真正義務(wù)。

只有雙方當(dāng)事人在合同履行過程中相互配合、相互協(xié)作，合同才會得到適當(dāng)履行。協(xié)作履行是誠實信用原則在合同履行方面的具體體現(xiàn)。一方面需要雙方當(dāng)事人之間相互協(xié)助，另一方面也表明協(xié)助不是無限度的。一般認(rèn)為，協(xié)作履行原則含有如下內(nèi)容：

(1)債務(wù)人履行合同債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)適當(dāng)受領(lǐng)給付。

(2)債務(wù)人履行合同債務(wù)，時常要求債權(quán)人創(chuàng)造必要的條件，提供方便。

(3)因故不能履行或不能完全履行時，應(yīng)積極采取措施，避免或減少損失，否則還要就擴(kuò)大的損失自負(fù)其責(zé)。

協(xié)作履行原則并不漠視當(dāng)事人各自獨立的合同利益，不降低債務(wù)人所負(fù)債務(wù)的力度。那種以協(xié)作履行為借口，加重債權(quán)人負(fù)擔(dān)，逃避自己義務(wù)的行為，是與協(xié)作履行原則相悖的。

3經(jīng)濟(jì)合理原則

經(jīng)濟(jì)合理原則要求履行合同時，講求經(jīng)濟(jì)效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。在履行合同中貫徹經(jīng)濟(jì)合理原則，表現(xiàn)在許多方面。例如，我國法律允許變更到貨地點、收貨人。

二、合同的變更

(一)合同變更的概念

《合同法》第七十七條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！弊兏贤侵负贤闪⒁院?，尚未履行完畢之前由合同當(dāng)事人雙方依法對原合同的內(nèi)容所進(jìn)行的修改。

(二)合同變更的特點

(1)合同變更發(fā)生在合同成立之后到合同沒有完全履行之前期間。這里的沒有完全履行之前，包括合同訂立之后根本沒有履行和沒有完全履行以前的期間。如果合同沒有成立或者合同已經(jīng)履行完畢，就不會發(fā)生合同變更的情形。

(2)合同變更是對已經(jīng)成立的合同部分內(nèi)容的變動或者修改。如果是對合同的全部內(nèi)容進(jìn)行變動或修改，就不屬于合同的變更，而是重新協(xié)商訂立合同。

(3)合同變更須經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致。根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，合同是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果，合同成立并生效后，任何一方當(dāng)事人均不能隨意變更。

(4)有些合同的變更須經(jīng)批準(zhǔn)?！逗贤ā返谄呤邨l第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！边@就是說’經(jīng)過當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。但是，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定，變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理手續(xù)。這一方面體現(xiàn)了合同當(dāng)事人意思自治原則，同時又體現(xiàn)了對某些合同實行必要的

國家干預(yù)原則。

(三)當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的處理

《合同法》第七十八條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變吏?！币驗樽兏蟮暮贤瑱?quán)利義務(wù)只有明確，才能履行并產(chǎn)生法律上的約束力。如果變更后的合同權(quán)利義務(wù)不明確，則無法履行，不利于法律保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。對此，《合同法》規(guī)定“推定為未變更”，也就是說，法律不予認(rèn)可雙方當(dāng)事人內(nèi)容不明確的變更，對雙方當(dāng)事人不產(chǎn)生法律上的約束力。

三、合同的轉(zhuǎn)讓

(一)合同轉(zhuǎn)讓的概念

合同轉(zhuǎn)讓，是指合同當(dāng)事人依法將合同的全部或者部分權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給他人的合法行為。

(二)合同轉(zhuǎn)讓的特征

(1)合同轉(zhuǎn)讓是向第三人轉(zhuǎn)讓，即合同當(dāng)事人將其享有的權(quán)利或者承擔(dān)的 義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給他人，即轉(zhuǎn)讓給合同當(dāng)事人以外的人，也稱為第三人。

例如，旅行社將其根據(jù)旅游合同享有的權(quán)利或承擔(dān)的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給另 一家旅行社。

(2)合同轉(zhuǎn)讓是合同主體發(fā)生變化，不是合同內(nèi)容的改變。即在合同轉(zhuǎn)讓 中并不改變合同中所約定的權(quán)利和義務(wù)，而是權(quán)利享有主體將其權(quán)利全部或部 分轉(zhuǎn)讓給他人，或者是義務(wù)承擔(dān)主體將其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)讓給他人，而作為合同內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)并不因轉(zhuǎn)讓而改變。例如，旅行社將其應(yīng)當(dāng)履行的為旅游者 代訂機(jī)票的義務(wù)轉(zhuǎn)讓給另一家旅行社，在此情形下，訂機(jī)票這一義務(wù)仍然應(yīng)當(dāng) 履行，只不過履行訂機(jī)票義務(wù)的履行者因轉(zhuǎn)讓而發(fā)生了改變。

(3)合同轉(zhuǎn)讓屬于合法行為，即合同轉(zhuǎn)讓屬于《合同法》認(rèn)可的行為。合同 當(dāng)事人只要符合《合同法》及其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，就不受他人 干涉，其行為就受法律的保護(hù)。例如，旅行社將其依據(jù)旅游合同取得的權(quán)利或 承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)讓給另一旅行社，只要該行為符合《旅行社管理條例》規(guī)定，即為 合法行為并受法律保護(hù)。

(4)合同轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)經(jīng)過對方同意或者通知對方方可產(chǎn)生法律效力。具體講，根據(jù)《合同法》第八十條的規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！钡诎耸臈l規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”例如，某旅行社依據(jù)成立并生效的旅游合同取得了向旅游者收取旅行費用的權(quán)利，但因招徠人數(shù)不足，該旅行團(tuán)可將已簽約的旅游者轉(zhuǎn)讓給另一旅行社，由另一旅行社向旅游者收取旅行費用。但該轉(zhuǎn)讓權(quán)利的行為，應(yīng)當(dāng)通知旅游者；未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對旅游者不發(fā)生效力。如果某旅行社將承擔(dān)的組織、安排旅游者游覽的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給另一旅行社，必須要得到旅游者的同意。

(5)合同轉(zhuǎn)讓涉及審批手續(xù)的，還須辦理有關(guān)手續(xù)?！逗贤ā芬?guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)移義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。”否則，轉(zhuǎn)讓不會得到法律上的認(rèn)可。

(三)合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓

1.合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的概念

合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，是指合同中享有權(quán)利的一方當(dāng)事人通過協(xié)議將自己的債權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。在包價旅游合同中，旅游者的合同權(quán)利也可以轉(zhuǎn)讓?！堵糜畏ā返诹臈l規(guī)定，“旅游行程開始前，旅游者可以將包價旅游合同中自身的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，旅行社沒有正當(dāng)理由的不得拒絕，因此增加的費用由旅游者和第三人承擔(dān)。”

2.合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的限制

根據(jù)《合同法》第七十九條的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓并不是任意進(jìn)行的，在一定情況下其轉(zhuǎn)讓是受一定限制的。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)受到下列限制：

(1)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的，合同權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓。這主要是指具有人身性質(zhì)的權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓。所謂具有人身性質(zhì)的權(quán)利，屬于非財產(chǎn)性的權(quán)利，是指債權(quán)人基于自己的人格和身份而享有的權(quán)利，包括人格權(quán)和身份權(quán)。屬于這種性質(zhì)的合同權(quán)利是不能轉(zhuǎn)讓的。

(2)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的，合同權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓。合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。如果雙方當(dāng)事人在合同中作了合同權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓的約定，債權(quán)人就不得違反該約定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

(3)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的，合同權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓。例如，根據(jù)法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓合同必須經(jīng)過批準(zhǔn)的合同，必須經(jīng)過批準(zhǔn)方可轉(zhuǎn)讓；如果批準(zhǔn)機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)債權(quán)人就不能擅自進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

3.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須履行的義務(wù)

(1)通知義務(wù)。根據(jù)《合同法》第八十條的規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！畟鶛?quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外?！庇缮鲜鲆?guī)定可見，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。如果沒有通知債務(wù)人，則該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。從合同的有效性和不致引起爭議來說，債權(quán)人的通知應(yīng)以書面為宜，并應(yīng)讓債務(wù)人出具收到通知的字據(jù)，以免產(chǎn)生爭議?！逗贤ā芬?guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外?！边@一規(guī)定也體現(xiàn)了必要的國家干預(yù)原則和當(dāng)事人意思自治原則。

(2)債權(quán)人轉(zhuǎn)讓主債權(quán)應(yīng)承擔(dān)轉(zhuǎn)讓從債權(quán)的義務(wù)?！逗贤ā返诎耸l規(guī)定：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的.受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外?！彼^從權(quán)利，是指與主權(quán)利有關(guān)的、與主權(quán)利存在從屬關(guān)系的權(quán)利。例如，與債權(quán)有關(guān)的抵押權(quán)、利息債權(quán)、違約金債權(quán)、損害賠償?shù)恼埱髾?quán)等。從權(quán)利一般是隨主權(quán)利的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓的，但屬于具有人身性質(zhì)的權(quán)利是不能轉(zhuǎn)讓的。例如，人格權(quán)、身份權(quán)等是不能轉(zhuǎn)讓的。

(3)債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利需要辦理登記的應(yīng)進(jìn)行登記。即根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定， 轉(zhuǎn)讓權(quán)利應(yīng)當(dāng)辦理登記、批準(zhǔn)手續(xù)的，債權(quán)人必須履行批準(zhǔn)、登記的義務(wù)。

(四)合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓

1.合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓的概念

合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓，是指合同中的債務(wù)人將自己應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人 的行為。例如，因未達(dá)到約定人數(shù)不能出團(tuán)的，組團(tuán)社經(jīng)征得旅游者書面同意， 可以委托其他旅行社履行合同，即為旅行社對包價旅游合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。

2.債務(wù)人轉(zhuǎn)讓義務(wù)須遵守的規(guī)則

(1)必須經(jīng)債權(quán)人同意?！逗贤ā返诎耸臈l規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義 務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”這一規(guī)定是為了保護(hù)債 權(quán)人的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)說明的是，債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)不同于債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，前者必 須經(jīng)另一方當(dāng)事人即債權(quán)人的同意，而后者則只要債權(quán)人對債務(wù)人履行了通知 義務(wù)即可，不必經(jīng)債務(wù)人同意。

(2)新債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)從債務(wù)?！逗贤ā返诎耸鶙l規(guī)定：“債務(wù)人轉(zhuǎn)移債 務(wù)的’新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人 自身的除外?！奔磸膫鶆?wù)是隨著主債務(wù)轉(zhuǎn)移的，如擔(dān)保債務(wù)就是主債務(wù)的從債 務(wù)。但是，屬于原債務(wù)人人身性質(zhì)的從債務(wù)，則不能轉(zhuǎn)移。

(3)應(yīng)依法辦理有關(guān)手續(xù)。即根據(jù)《合同法》第八十七條的規(guī)定，債務(wù)人轉(zhuǎn) 移義務(wù)'法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記 手續(xù)

(五)合同訂立后當(dāng)事人合并或者分立后權(quán)利與義務(wù)的行使和承擔(dān) 《合同法》第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)?！?/p>

合并，一般是指兩個或者兩個以上的法人或者組織通過一定的程序組成一個新的法人或者組織的行為。所謂分立，一般是指法人或其他組織依照一定的程序分為兩個或者兩個以上的法人或者其他組織的行為。當(dāng)事人在訂立合同之后發(fā)生合并或者分立時，對于其合同約定的權(quán)利、義務(wù)的行使、履行，上述法律條文已有明確規(guī)定。這里應(yīng)該明確的是“連帶債權(quán)”和“連帶債務(wù)”的概念。

連帶債權(quán)，是指分立后的兩個或者兩個以上的法人或者其他組織中的任何一個都有權(quán)請求債務(wù)人履行全部債務(wù)，而且債務(wù)一經(jīng)全部履行就歸于消滅的債權(quán)。比如，分立后的法人或者其他組織中的一個債權(quán)人要求債務(wù)人全部履行其義務(wù)后，分立后的其他法人或者組織就無權(quán)再要求債務(wù)人履行債務(wù)。

連帶債務(wù).是指分立后的兩個或者兩個以上的法人或者其他組織在承擔(dān)分立前的債務(wù)上都有清償全部債務(wù)的責(zé)任，該責(zé)任因一次全部清償而歸于消滅的債務(wù)。關(guān)于連帶責(zé)任《民法通則》規(guī)定：負(fù)有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)。履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付其應(yīng)承擔(dān)的份額。無論債權(quán)還是連帶債務(wù)，其中最重要的是“連帶關(guān)系”。所謂“連帶關(guān)系”，是指多數(shù)債權(quán)人或者多數(shù)債務(wù)人中的一人發(fā)生的效力對債權(quán)人或者債務(wù)人也產(chǎn)生同樣的效力。

四、合同的解除

(一)合同解除的概念

合同解除，是指在合同成立以后，當(dāng)解除的條件具備時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使基于合同發(fā)生的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系歸于消滅的行為。合同解除也是一種法律制度。在適用情勢變更原則時，則指履行合同確有困難，若履行則顯失公平。

(二)合同解除的分類

1.單方解除和協(xié)議解除

單方解除，是指解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為。它不必經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，只要解除權(quán)人將解除合同的意思表示直接通知對方，或經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)向?qū)Ψ街鲝?，即可發(fā)生合同解除的效力。

協(xié)議解除，是指當(dāng)事人雙方通過協(xié)商同意將合同解除的行為。協(xié)議解除不以解除權(quán)的存在為必要，解除行為也不是解除權(quán)的行使。我國法律把協(xié)議解除作為合同解除的一種類型加以規(guī)定，認(rèn)為協(xié)議解除仍具有與一般解除相同的屬性，但要求解除的條件為雙方當(dāng)事人協(xié)商同意，并且不因此損害國家利益和社會公共利益。

2.法定解除和約定解除

合同解除的條件由法律直接加以規(guī)定者，其解除為法定解除。我國法律普遍承認(rèn)法定解除，不但有關(guān)于一般法定解除的規(guī)定，而且有關(guān)于特別法定解除的規(guī)定。

約定解除，是指當(dāng)事人以合同形式，約定為一方或雙方保留解除權(quán)的解除。

保留解除權(quán)，可以在當(dāng)事人訂立合同時約定，也可以在以后另訂立保留解除權(quán)的合同?！逗贤ā返诰攀龡l規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。法律規(guī)定約定解除，實際上反映了合同自由的原則。

(三)合同的法定解除

合同的法定解除，是指合同成立后.在沒有履行或者履行過程中，當(dāng)事人一方行使法定解除權(quán)而終止。法定解除是一種單方的法律行為，即當(dāng)事人一方在法定解除條件出現(xiàn)時，即可以通過行使解除權(quán)而使合同終止。

法定解除與協(xié)議解除的主要區(qū)別在于，法定解除是當(dāng)事人一方行使法定解除權(quán)的結(jié)果。在法定解除條件出現(xiàn)時，有解除權(quán)的一方可以直接行使解除權(quán)，單方解除合同，而不必經(jīng)過對方的同意。而協(xié)議解除則是雙方的法律行為，解除合同須經(jīng)雙方當(dāng)事人的協(xié)商一致。

《合同法》第九十四條規(guī)定了以下五種法定解除合同的情形：

(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的，一方當(dāng)事人可以解除合同。所謂不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的客觀情況。

(2)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，一方當(dāng)事人可以解除合同。所謂明確表示不履行主要債務(wù)，是指當(dāng)事人以清楚的意思表示或向?qū)Ψ疆?dāng)事人傳達(dá)了不履行主要債務(wù)的信息。以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，是指一方當(dāng)事人以明確的行為表明其不履行主要債務(wù)，而且這種情形是發(fā)生在履行期限屆滿之前。

(3)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，另一方當(dāng)事人可以解除合同。所謂遲延履行主要債務(wù)，即不按約定的時間履行主要債務(wù)，經(jīng)債權(quán)人催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，債權(quán)人即可據(jù)此得出債務(wù)人不具備履約能力或者根本不愿意履行的結(jié)論，在此情形下，債權(quán)人可以解除合同：

(4)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的，另一方當(dāng)事人可以解除合同。即由于一方當(dāng)事人遲延履行債務(wù)使合同目的不能實現(xiàn)，或者由于一方當(dāng)事人的違約行為，使合同的實現(xiàn)已成為不可能，在這種情形下，另一方當(dāng)事人可以解除合同。

(5)法律規(guī)定的其他情形。

《合同法》規(guī)定，合同當(dāng)事人一方按照合同約定的條件解除合同，或者按照法定的情形解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。此外，法律、法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，還應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)手續(xù)。

由上述規(guī)定可見，合同一方當(dāng)事人主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)履行通知對方的義務(wù)，或者有依法辦理有關(guān)手續(xù)的義務(wù)；否則，一方解除合同的行力無效。

(四)合同解除的法律后果

《合同法》規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！彼^恢復(fù)原狀，就是指恢復(fù)到合同訂立以前的狀態(tài)，對于不能恢復(fù)原狀的，則可以采取其他補(bǔ)救措施，還可以要求賠償損失。

五、合同的終止

(一)合同終止的概念

合同的終止，也就是合同權(quán)利義務(wù)的終止，是指當(dāng)事人雙方終止合同關(guān)系，合同確定的當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系消滅。

《合同法》第九十一條規(guī)定了以下七種合同權(quán)利義務(wù)終止的情形：

(1)債務(wù)已經(jīng)按照約定履行。即債務(wù)人已經(jīng)按照合同約定全部履行債務(wù)，債權(quán)人的權(quán)利已經(jīng)全部得到了實現(xiàn)。

(2)合同解除。即經(jīng)過合同當(dāng)事人協(xié)議或由于出現(xiàn)法定事由，合同終止，亦即合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)因解除而終止。

(3)債務(wù)相互抵消。即當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，只要該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同，任何一方都可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵消。但是，依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵消的，則不能相互抵消。根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，即使標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同，但經(jīng)雙方協(xié)商，也可以抵消。依照《合同法》規(guī)定，前者屬于法定抵消，后者屬于協(xié)議抵消。

(4)債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存。即指由于債權(quán)人的原因而無法向其交付合同標(biāo)的物時，債務(wù)人將標(biāo)的物交給提存機(jī)關(guān)而使合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止。

(5)債權(quán)人免除債務(wù)。根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，債權(quán)人可以免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)。債務(wù)一經(jīng)免除，合同的權(quán)利義務(wù)即告終止。

(6)債權(quán)、債務(wù)歸于一人。即由于債權(quán)、債務(wù)同歸于一人，這時一方當(dāng)事人既是債權(quán)人，又是債務(wù)人，自己向自己清償債務(wù)是毫無意義的，因此合同的權(quán)利義務(wù)終止。

(7)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。例如《保險法》規(guī)定：除保險法另有規(guī)定或者保險合同另有約定的以外，投保人可以任意解除合同。此外，當(dāng)事人也可以約定各種終止合同的條件從而使合同終止。《合同法》作上述規(guī)定是當(dāng)事人意思自治原則的體現(xiàn)。

(二)合同終止后的法定義務(wù)

《合同法》第九十二條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”

《合同法》第九十八條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力?！奔唇Y(jié)算和清理的條款仍然必須執(zhí)行。

以上都是合同終止后合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。

第四節(jié)違約責(zé)任

一、違約責(zé)任的概念

違約責(zé)任屬于民事責(zé)任的一種，即民事責(zé)任包括違約責(zé)任。違約責(zé)任也稱違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任具有如下特點：

(1)違約責(zé)任的產(chǎn)生是以合同的有效存在為前提的。合同生效以后，將在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定，全面、嚴(yán)格地履行合同義務(wù)，任何一方當(dāng)事人因違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。所以違約責(zé)任是違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)的后果。

(2)違約責(zé)任是合同當(dāng)事人不履行債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。此處的債務(wù)是一個廣義的概念，既包括合同約定的義務(wù)，也包括法律規(guī)定的義務(wù)。因為合同當(dāng)事人除了應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合 同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，履行法定義務(wù)，不履行這些法定義務(wù)，同樣構(gòu)成違 約，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。如果按照合同約定和法律規(guī)定，不存在違約行為， 則自然不存在違約責(zé)任的承擔(dān)。

(3)違約責(zé)任只能在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生。違約責(zé)任具有相對性和特定性，債務(wù)人只向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不能向合同關(guān)系以外的任何其他人承擔(dān)違約責(zé)任。

(4)違約責(zé)任可以由合同當(dāng)事人自行約定。當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)’時違約責(zé)任預(yù)先作出安排。例如，可以約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ɑ蛘哌`約金的數(shù)額，設(shè)定免責(zé)條款或者限制責(zé)任條款等。

二、違約責(zé)任的嚴(yán)格責(zé)任原則

(一)嚴(yán)格責(zé)任原則的含義

《合同法》規(guī)定，違約責(zé)任的嚴(yán)格責(zé)任原則是不要求證明行為人在主觀上是否存在過錯，而只要行為人沒有履行合同或者履行合同不符合約定，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

在民事法律中，嚴(yán)格責(zé)任原則是確定行為人的民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是確定民事違約責(zé)任的基礎(chǔ)。嚴(yán)格責(zé)任原則的確定，對于違約責(zé)任的構(gòu)成要件、損害賠償?shù)姆秶?、舉證責(zé)任的承擔(dān)等具有重要的意義。

(二)嚴(yán)格責(zé)任原則下構(gòu)成違約賠償損失的要件

(1)必須要有損害事實。損害事實的存在是承擔(dān)賠償責(zé)任的首要構(gòu)成要件，不存在損害事實，也就無所謂賠償損失了。

(2)必須有違約行為。如果僅有損害事實存在而無違約行為，即損害事實的發(fā)生是由于其他行為造成的，則合同一方當(dāng)事人也不承擔(dān)賠償損失責(zé)任。

(3)違約行為和損害事實之間存在因果關(guān)系，即損害事實的發(fā)生是由于損害行為所必然造成的。

以上三個條件是在適用嚴(yán)格責(zé)任原則下采取賠償損失方式所必須具備的。在適用過錯責(zé)任原則時，構(gòu)成賠償損失責(zé)任除上述三個條件外，還要求行為人在主觀上要具有過錯，如果行為入主觀上不存在過錯，則不承擔(dān)責(zé)任。而在適用嚴(yán)格責(zé)任原則時，則不要求證明行為人主觀是否有過錯，只要行為人有違約行為，且該違約行為造成了損害事實，即違約行為與損害事實之間存在必然的因果關(guān)系，則行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

《合同法》中關(guān)于違約責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任原則，只有不可抗力才可以免除違約責(zé)任。

《合同法》采取嚴(yán)格責(zé)任原則，有以下積極意義：一是有利于促使合同當(dāng)事人認(rèn)真履行合同義務(wù)，以避免違約情形發(fā)生后，違約方總是千方百計尋找理由，證明自己主觀上不存在過錯。采取嚴(yán)格責(zé)任原則后，不論何種原因，只要行為人沒有全面履行合同，存在違約情形，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。二是有利于保護(hù)守約方的合法權(quán)益。過去在合同違約上采取過錯責(zé)任原則，對于違約方的過錯，守約方作為原告需要承擔(dān)大量的舉證責(zé)任，不利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益。若采取嚴(yán)格責(zé)任原則，守約方則無須舉證違約方具有主觀“過錯”。

(三)關(guān)于防止損失擴(kuò)大義務(wù)的規(guī)定

《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償?！?/p>

這一規(guī)定體現(xiàn)了“公平”原則。當(dāng)事人有違約行為時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，但這并不意味著沒有違約的一方當(dāng)事人在明知對方違約時，故意或放任損失的擴(kuò)大，以致違約方承擔(dān)更重的賠償責(zé)任。為了體現(xiàn)法律的公平原則，法律要求沒有違約的一方當(dāng)事人在損失發(fā)生時要采取適當(dāng)?shù)拇胧┤シ乐箵p失的擴(kuò)大。如果沒有違約的一方當(dāng)事人沒有采取適當(dāng)?shù)拇胧斐蓳p失擴(kuò)大，耶么，他就無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。《合同法》第一百一十九條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)。”即當(dāng)事人為防止損失的擴(kuò)大而采取了適當(dāng)?shù)拇胧?，可能會發(fā)生些費用，這些費用應(yīng)當(dāng)由違約方承擔(dān)。

《合同法》這一規(guī)定體現(xiàn)了公平原則。

三、違約責(zé)任的承擔(dān)

(一)違約責(zé)任的承擔(dān)

1.一方違約時違約責(zé)任的承擔(dān)

《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”這就表明：在合同履行中，無論是哪一方，只要其沒有履行合同或者履行合同不符合約定，即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

2雙方違約時違約責(zé)任的承擔(dān)

《合同法》第一百二十條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！庇纱艘?guī)定可見，雙方當(dāng)事人在履行合同中都沒有按照合同約定履行義務(wù)，則雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

3.由于第三人的原因造成違約時違約責(zé)任的承擔(dān)

《合同法》第一百二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約時，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！庇纱艘?guī)定可見，只要合同一方當(dāng)事人沒有履行合同規(guī)定的合同義務(wù)，或者履行合同義務(wù)不符合合同約定，就要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，而對于違約方主觀上是否存在著過錯、該違約情形的產(chǎn)生是否違約方的客觀原因則一慨不予過問。也就是說，違約問題屬于該合同當(dāng)事人之間的問題。合同當(dāng)事人一方有違約情形，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。合同當(dāng)事人一方的違約行為即使是由于第三人的原因造成的，違約人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。至于由于第三人的行為給違約方造成的損失，則屬于另外的法律關(guān)系。合同責(zé)任的問題旨在平衡合同當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。

當(dāng)事人一方與第三人之間的關(guān)系屬于另一種法律關(guān)系。當(dāng)事人一方向另一方合同當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任，因此所遭受的損失是第三人的行為造成的，根據(jù)公平原則，該損失理應(yīng)由第三人承擔(dān)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人一方與第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。

(二)違約責(zé)任的承擔(dān)方式

《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！庇纱艘?guī)定可見，違約責(zé)任的承擔(dān)方式主要有下列三種：

1.繼續(xù)履行

繼續(xù)履行，是指當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定時，另一方當(dāng)事人可以要求其在合同履行期限屆滿后按照合同所約定的主要條件繼續(xù)完成合同義務(wù)的行為。繼續(xù)履行作為承擔(dān)違反合同的民事責(zé)任的方式之一，歷來為我國合同立法所確認(rèn)。繼續(xù)履行，按照《合同法》規(guī)定，具體可分為如下兩類：

(1)金錢債務(wù)的繼續(xù)履行?！逗贤ā返谝话倭憔艞l規(guī)定：“當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！奔春贤环疆?dāng)事人未按合同約定支付價款或者報酬以及支付價款或者報酬不符合合同約定的，另一方當(dāng)事人可以要求其繼續(xù)支付價款或報酬，或者按照合同要求支付約定價款或報酬。

(2)非金錢債務(wù)的繼續(xù)履行?！逗贤ā返谝话僖皇畻l規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

第一，法律上或者事實上不能履行；

第二，債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費用過高；

第三，債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！?/p>

《合同法》的上述規(guī)定表明：在非金錢債務(wù)的履行上，如提供貨物、提供服務(wù)等，合同一方當(dāng)事人未履行上述義務(wù)或履行上述義務(wù)不符合合同約定，另一方當(dāng)事人可以要求繼續(xù)履行。但是，由于非金錢債務(wù)不同于金錢債務(wù)，其往往具有特定性，因此《合同法》在非金錢債務(wù)的履行上作了如下例外規(guī)定： 第一，法律上或者事實上不能履行。所謂法律上不能履行的債務(wù)，通常是指標(biāo)的物已被司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)查封、扣押的債務(wù)；而事實上不能履行的債務(wù)，則是指履行標(biāo)的物已經(jīng)丟失、損毀。也就是說，由于上述原因，該非金錢債務(wù)已不可能履行。

第二，債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費用過高的。由于這些實際原因，要求繼續(xù)履行已無實際意義，因此沒有必要繼續(xù)履行。

第三，債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行的。既然債權(quán)人未請求履行，那么就說明該債權(quán)人對該債務(wù)的履行不甚關(guān)心，這就失去了要求債務(wù)人繼續(xù)履行的義務(wù)。

2.采取補(bǔ)救措施

所謂采取補(bǔ)救措施，是指違約方采取的除繼續(xù)履行、支付賠償金、支付違約金、支付定金方式以外的其他補(bǔ)救措施。目的在于消除、減輕因違約給對方當(dāng)事人造成的損失?！逗贤ā返谝话僖皇粭l規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。”這就是《合同法》所要求的違約方采取的補(bǔ)救措施。

3.賠償損失

《合同法》第一百一十二條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！?賠償損失作為合同當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式，一直為我國法律所確認(rèn)。所謂賠償損失，是指違約方因不履行或者不完全履行合同義務(wù)給對方造成損失時，依法或者根據(jù)合同約定應(yīng)賠償對方當(dāng)事人所受損失的行為。

采取賠償損失的方式，需要具備一定的條件，這些條件在民法理論上稱為構(gòu)成要件。根據(jù)歸責(zé)原則，構(gòu)成違約賠償損失的要件是：必須要有損害事實、必須有違約行為、違約行為和損害事實之間存在因果關(guān)系。

(三)賠償損失規(guī)則

賠償損失規(guī)則，是指賠償損失數(shù)額的確定規(guī)則。依據(jù)《合同法》規(guī)定，賠償

損失規(guī)則主要有下列四種：

1.等額賠償規(guī)則

賠償損失是一種補(bǔ)償性的違約責(zé)任，即賠償損失是通過補(bǔ)償使受害人的損失恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)或者合同履行后受害人可以獲得的利益的狀態(tài)。《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合阿履行后可以獲得的利益”。上述規(guī)定表明，賠償損失是賠償實際損失，即為等額賠償。

2賠償限制規(guī)則

《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！边@一規(guī)定就是對賠償予以必要的限制。之所以作這種限制，是為了體現(xiàn)公平原則，保護(hù)合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利及利益?？深A(yù)見規(guī)則就是賠償限制規(guī)則之一。該規(guī)則包括以下內(nèi)容：

(1)法律要求預(yù)見的是合同的違約方，因為違約方承擔(dān)賠償損失責(zé)任。

(2)預(yù)見是在合同訂立時就應(yīng)當(dāng)預(yù)見到。

(3)預(yù)見的內(nèi)容是由于其違約所可能造成的財產(chǎn)損失。

(4)是否預(yù)見到的判斷標(biāo)準(zhǔn)采取主客觀相結(jié)合的方法，即一般人所能預(yù)見到的，可推定該違約方也應(yīng)當(dāng)預(yù)見到。

總之，這一規(guī)則的要求是違約方承擔(dān)的賠償損失數(shù)額，不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

3.經(jīng)營欺詐懲罰賠償規(guī)則

如前所述，賠償金是補(bǔ)償性的，不具有懲罰性。如果合同一方當(dāng)事人采取欺詐的方法給另一方當(dāng)事人造成了損失，則賠償就具有了懲罰性。《合同法》第一百一十三條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！奔丛摲ǖ谒氖艞l規(guī)定：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。

4.減少損失規(guī)則

《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了公平原則。當(dāng)事人有違約行為時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，但這并不意味著沒有違約的一方當(dāng)事人在明知對方違約時，故意或放任損失的擴(kuò)大，以致違約方承擔(dān)更重的賠償責(zé)任。

(四)違約金

1.違約會的概念

違約金，是指當(dāng)事人在合同中約定的或者由法律所規(guī)定的，一方違約時應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)量的貨幣。

2.違約金的性質(zhì)

《合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金……約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”從以上規(guī)定可見，違約金就其性質(zhì)而言，是屬于承擔(dān)違約責(zé)任的一種形式。它是一種以補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔的違約責(zé)任承擔(dān)形式，即違約金主要是補(bǔ)償因違約造成的損失。對于約定的違約金低于或過分高于造成的損失的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可予以增加或適當(dāng)減少，但沒有要求必須相等。由此可見，違約金具有以補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔的性質(zhì)。

(五)定金與押金

1定金與押金的概念

定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時或者訂立后履行前，按照合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金錢。

《合同法》第一百一十五條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！倍ń鹱鳛橐豁椇贤芍贫龋扔新男袚?dān)保功能，也有違約救濟(jì)功能。一般來說，定金應(yīng)當(dāng)由合同雙方當(dāng)事人以書面的形式來約定。

在現(xiàn)實生活中，還存在押金。定金與押金都屬于金錢擔(dān)保的范疇，都是合同一方當(dāng)事人按照約定向?qū)Ψ疆?dāng)事人交付的金錢，在合同履行以后，都發(fā)生返還的法律效果，且都有證明合同成立和擔(dān)保合同履行的功能。但是，定金與押金并不完全等同，兩者的區(qū)別如下：

(1)定金除了具有履行擔(dān)保功能、證明功能以外，還具有違約救濟(jì)功能，而押金往往不具備違約救濟(jì)功能。

(2)定金一般是按照合同標(biāo)的額的一定比例支付的，即定金不能超過合同標(biāo)的額；而押金通常是超過或者等于合同標(biāo)的額的。

(3)發(fā)生違約時，定金適用定金罰則，即給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行合同約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。而押金則沒有這樣的罰則。

2.定金與預(yù)收款

預(yù)收款，是指在消費活動中，消費者在得到所需某項商品或接受某項服務(wù)以前，先向經(jīng)營者支付一筆貨款，然后，經(jīng)營者在一定期限內(nèi)向消費者提供商品或者服務(wù)的情形。這一貨款，對經(jīng)營者來說是預(yù)收款，對消費者來說是預(yù)付款。

定金與預(yù)收款(預(yù)付款)都是屬于預(yù)先給付金錢的范疇，都是合同當(dāng)事人一方按照約定向?qū)Ψ疆?dāng)事人交付的金錢，且在合同履行后，都發(fā)生抵作價款的功能。因此，在實際經(jīng)濟(jì)活動中，有的人將預(yù)收款(預(yù)付款)視為定金。但是，嚴(yán)格說來，定金與預(yù)收款(預(yù)付款)是不一樣的，兩者的區(qū)別主要如下：

(1)定金是合同擔(dān)保的一種方式，而預(yù)收款(預(yù)付款)則無擔(dān)保的性質(zhì)。

(2)定金只是價款或服務(wù)費的一部分，是按照合同標(biāo)的額的一定比例支付的，一般不能超過合同標(biāo)的額?！稉?dān)保法》第九十一條明確規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。”而預(yù)收款(預(yù)付款)可以是價款的部分，也可以是價款的全部或更多，即所謂“多退少補(bǔ)”。

(3)當(dāng)發(fā)生違約時，預(yù)收款(預(yù)付款)只要如數(shù)退還并承擔(dān)該事項的利息即可；而定金或者是加倍返還，或者是無權(quán)要求返還，即兩者的法律后果是不同的。

按照《合同法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，在一般情況下合同雙方當(dāng)事人在合同約定中沒有明確是定金的，應(yīng)視為預(yù)收款(預(yù)付款)。

3.定金與違約金的選用

《合同法》第一百一十六條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！?/p>

上述規(guī)定表明，當(dāng)合同當(dāng)事人在合同約定中既約定有違約金又約定有定金時，一旦發(fā)生違約，就不能既適用違約金條款，同時又適用定金條款，而只能適用一項條款。

四、不可抗力

(一)不可抗力的概念

《合同法》規(guī)定：“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”不可抗力通?？煞譃樽匀滑F(xiàn)象和社會現(xiàn)象。自然現(xiàn)象有地震、水澇、洪災(zāi)等，社會現(xiàn)象有政治騷亂、罷工等。

(二)不可抗力的條件

不可抗力具有嚴(yán)格的構(gòu)成條件。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，不可抗力的構(gòu)成條件如下：

(1)不可預(yù)見性。所謂不可預(yù)見性，是指合同當(dāng)事人在訂立合同時不可抗力事件是否會發(fā)生是不可能預(yù)見到的。應(yīng)當(dāng)指出的是，所謂不可預(yù)見，是指在當(dāng)時的客觀、主觀條件下，該當(dāng)事人是不可能預(yù)見到的。

(2)不可避免性。所謂不可避免性，是指合同當(dāng)事人對于可能出現(xiàn)的意外情況盡管采取了及時合理的措施，但是在客觀上并不能阻止這一意外情況的發(fā)生。即盡管當(dāng)事人在主觀上作了很大的努力，但在客觀上并不能阻止這一意外情況的發(fā)生。

(3)不可克服性。所謂不可克服性，是指合同的當(dāng)事人對于意外事件所造成的損失是不能克服的。如果意外事件造成的結(jié)果可以通過當(dāng)事人的努力而得到克服，則該事件即不屬于不可抗力事件。

(三)不可抗力的法律后果

《合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！?/p>

由上述規(guī)定可見，不可抗力是法定的違約責(zé)任的免除條件或免除事由之一。因為如果讓當(dāng)事人對自己主觀上無法預(yù)見，客觀上不能避免、不能克服的事件造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任，是不符合公平原則的。不可抗力作為免責(zé)事由是有時間限制的，即它只有發(fā)生在合同訂立之后、履行完畢之前。如果不可抗力發(fā)生在合同訂立之前或者履行之后，都不能構(gòu)成不可抗力事件。此外，如果當(dāng)事人遲延履行義務(wù)后發(fā)生不可抗力的，也不能成為免責(zé)事由。

(四)遭遇不可抗力一方當(dāng)事人的義務(wù)

《合同法》第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并且應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明?！庇纱艘?guī)定可知，遭遇不可抗力一方當(dāng)事人具有下列義務(wù)：

(1)及時通知義務(wù)。不可抗力發(fā)生后，遭遇不可抗力的一方應(yīng)當(dāng)及時通知對方，向?qū)Ψ酵▓笞约翰荒苈男谢蛘卟荒芡耆男谢蛘哐悠诼男泻贤那闆r和理由，以期得到對方的協(xié)助，共同采取措施，防止和減少損失。遭遇不可抗力的一方若不及時履行通知義務(wù)，則不能部分或者全部免除責(zé)任。

(2)提供證明義務(wù)。不可抗力發(fā)生后，遭遇不可抗力的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供有關(guān)機(jī)構(gòu)的證明，以證明不可抗力事件發(fā)生及影響當(dāng)事人履行合同的具體情況。依據(jù)合同實踐及《合同法》的規(guī)定，證明應(yīng)當(dāng)采用書面形式，而且應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)提供。

應(yīng)當(dāng)指出，當(dāng)一方當(dāng)事人遭遇不可抗力時，必須及時通知對方，并在合理的期限內(nèi)提供證明，這是法定的義務(wù)。如果當(dāng)事人沒有履行這兩項義務(wù)，則不能部分或全部免除違約責(zé)任。

五、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的選擇適用

《合同法》第一百二十二條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

上述規(guī)定是指當(dāng)事人一方的同一行為既是違約行為又是侵權(quán)行為時，受損害方不能既要求違約賠償，又要求侵權(quán)賠償，因為受損害方不能提出雙重請求，只能二者擇一。這樣規(guī)定，對損害方也是公平的，不能對其同一行為承擔(dān)兩種責(zé)任，否則是不公平的。

第五節(jié)旅游服務(wù)合同

一、旅游服務(wù)合同的概念、特征和類型

(一)旅游服務(wù)合同的概念

《旅游法》第五十七條規(guī)定，旅行社組織和安排旅游活動，應(yīng)當(dāng)與旅游者訂立合同。這里所說的合同即是指旅游服務(wù)合同。

旅游服務(wù)合同是旅游者與旅游業(yè)經(jīng)營者之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

(二)旅游服務(wù)合同的特征

旅游合同具有合同的一般特征，但也有與一般合同不同的特性：

(1)旅游合同的主體具有特定性。一方是旅行社，另一方是旅游者。

(2)旅游合同的內(nèi)容具有復(fù)雜性。一是旅游合同中旅行社為旅游者提供旅游服務(wù)的內(nèi)容廣泛，涉及吃、住、行、游、購、娛六大要素。二是旅游合同中涉及的旅游關(guān)系極為復(fù)雜。旅游合同關(guān)系雖然只存在于旅游者和旅行社之間，但旅游關(guān)系卻并非如此：從旅游者一方看，在包價旅游中的旅游者一方呈現(xiàn)集團(tuán)性特征；從旅行社一方看，也包括了以旅行社為代表的多種服務(wù)提供者。此外，旅游關(guān)系還有超地域性特點，涉及多國、多地區(qū)、多部門的法律。

(3)旅游合同是雙務(wù)、有償、諾成合同。旅游合同的當(dāng)事人雙方均負(fù)有義務(wù)，旅行社應(yīng)向旅游者提供適宜的旅游服務(wù)，旅游者則應(yīng)向旅行社支付一定費用，雙方的權(quán)利義務(wù)具有對價性，故旅游合同屬雙務(wù)、有償合同。旅游合同自當(dāng)事人雙方意思表示一致時即可成立，并不以一方的實際交付或履行為成立要件，故為諾成合同。

(4)旅游合同多為格式合同。在現(xiàn)實生活中，零星旅游者和旅行社臨時訂立一個旅游合同的現(xiàn)象并不普遍，也不典型。絕大多數(shù)旅游合同是旅行社為重復(fù)使用而預(yù)先擬定好的格式合同，具有要約的廣泛性、持久性和細(xì)節(jié)性，條款的單方事先決定性和不變性，旅游者往往只能概括地表示接受或不接受。成熟形態(tài)旅游合同的這種格式化傾向決定了旅游合同的主要任務(wù)是規(guī)范旅游合同內(nèi)容，協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人之間的責(zé)任義務(wù)。簽訂格式合同可以節(jié)省時間，有利于事先分配風(fēng)險，降低交易成本，一方面可以促進(jìn)企業(yè)合理經(jīng)營；另一方面消費者也不必耗費精力就交易條件討價還價。但格式化旅游合同中也常出現(xiàn)一些損害旅游者利益的不公平條款，因此，有必要加強(qiáng)對旅游合同的法律規(guī)制。

(三)旅游服務(wù)合同的類型

《旅游法》規(guī)定的旅游服務(wù)合同主要有包價旅游合同、旅游代訂合同和旅游設(shè)計、咨詢合同等。

(1)旅游代訂合同。依據(jù)《旅游法》第七十四條第一款的規(guī)定，旅游代訂合同，是指旅行社接受旅游者的委托，為其代訂交通，住宿、餐飲、游覽、娛樂等旅游服務(wù)，旅游者支付代辦費用的合同。

(2)旅游設(shè)計、咨詢合同。依據(jù)《旅游法》第七十四條第二款的規(guī)定，旅游設(shè)計、咨詢合同，是指旅行社接受旅游者的委托，為旅游者提供旅游行程設(shè)計、旅游信息咨詢等服務(wù)，旅游者為此支付相應(yīng)費用的合同。

二、包價旅游合同

(一)包價旅游合同的概念

《旅游法》規(guī)定，包價旅游合同是指旅行社預(yù)先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導(dǎo)游或者領(lǐng)隊等兩項以上旅游服務(wù)，旅游者以總價支付旅游費用的合同。

(二)包價旅游合同的訂立

1.包價旅游合同的形式和內(nèi)容

《旅游法》第五十八條規(guī)定，包價旅游合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，包括下列內(nèi)容：

①旅行社、旅游者的基本信息；

②旅游行程安排；

③旅游團(tuán)成團(tuán)的最低人數(shù)；

④交通、住宿、餐飲等旅游服務(wù)安排和標(biāo)準(zhǔn)；

⑤游覽、娛樂等項目的具體內(nèi)容和時間；

⑥自由活動時間安排；

⑦旅游費用及其交納的期限和方式；

⑧違約責(zé)任和解決糾紛的方式：

⑨法律、法規(guī)規(guī)定和雙方約定的其他事項。

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同有口頭形式、書面形式和其他形式，但旅游合同必須是書面形式，這是《旅游法》和《旅行社條例》的規(guī)定，如果旅行社違反這一規(guī)定，將被處以2萬元以上10萬元以下的處罰。

2.包價旅游合同旅行社應(yīng)履行的義務(wù)

(1)合同內(nèi)容說明義務(wù)

《旅游法》規(guī)定，訂立包價旅游合同時，旅行社應(yīng)當(dāng)向旅游者詳細(xì)說明合同所載內(nèi)容。即旅行社在與旅游者簽訂旅游合同時，要將涉及的權(quán)利義務(wù)向旅游者作出明確說明。未履行該義務(wù)，導(dǎo)致包價旅游合同不成立、被撤銷等，因此造成旅游者損失的，旅行社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

(2)提供旅游行程單的義務(wù)

《旅游法》第五十九條規(guī)定，旅行社應(yīng)當(dāng)在旅游行程開始前向旅游者提供旅游行程單。旅游行程單是包價旅游合同的組成部分。旅游行程單是對包價旅游合同必備條款中的旅游行程安排、服務(wù)項目安排與標(biāo)準(zhǔn)、具體內(nèi)容與時間等進(jìn)行的細(xì)化。旅行社在對所有行程安排確定以后，就應(yīng)該向旅游者提供旅游行程單，說明旅行社向旅游者提供的旅游服務(wù)的具體信息。

(3)告知義務(wù)

《旅游法》第六十二條規(guī)定，訂立包價旅游合同時以及履行包價旅游合同過程中，旅行社應(yīng)當(dāng)向旅游者告知下列事項：

①旅游者不適合參加旅游活動的情形；

②旅游活動中的安全注意事項；

③旅行社依法可以減免責(zé)任的信息；

④旅游者應(yīng)當(dāng)注意的旅游目的地相關(guān)法律、法規(guī)和風(fēng)俗習(xí)慣、宗教禁忌，依照中國法律不宜參加的活動等；

⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)告知的事項。

(4)人身意外傷害險提示義務(wù)

《旅游法》第六十一條規(guī)定，旅行社應(yīng)當(dāng)提示參加團(tuán)隊旅游的旅游者按照規(guī)定投保人身意外傷害保險。

旅行社必須明確提示旅游者購買旅游意外保險，如果旅行社沒有提示旅游者，而旅游者在旅游行程中遭受意外傷害，旅行社將承擔(dān)民事責(zé)任。旅行社提示后，旅游者是否購買意外保險，則由旅游者自主決定。

3.代訂合同

《旅游法》第六十條規(guī)定，旅行社委托其他旅行社代理銷售包價旅游產(chǎn)品并與旅游者訂立包價旅游合同的，應(yīng)當(dāng)在包價旅游合同中載明委托社和代理社的基本信息；旅行社依照本法規(guī)定將包價旅游合同中的接待業(yè)務(wù)委托給地接社履行的，應(yīng)當(dāng)在包價旅游合同中載明地接社的基本信息。此項規(guī)定包含如下兩個方面的要求：

(1)包價旅游產(chǎn)品的代理

旅行社委托其他旅行社代理銷售包價旅游產(chǎn)品并與旅游者訂立包價旅游合同的，應(yīng)當(dāng)在包價旅游合同中載明委托社和代理社的基本信息。該項規(guī)定是根據(jù)我國《民法總則》《合同法》所確立的代理制度、代訂合同制度，結(jié)合旅行社的經(jīng)營特點所作出的規(guī)定。委托社是指委托其他旅行社代理銷售包價旅游產(chǎn)品的旅行社，代理社是指接受委托為其他旅行社銷售包價旅游產(chǎn)品的旅行社。代理社應(yīng)當(dāng)在包價旅游合同中明示其為代理社，標(biāo)明委托社的名稱、許可證編號、地址、聯(lián)系方式等信息，不得故意隱瞞或誤導(dǎo)旅游者。

(2)接待業(yè)務(wù)的委托

通常旅游者所在地旅行社與旅游者簽訂合同后，該旅行社為了降低經(jīng)營成本.并不直接到旅游目的地為旅游者提供旅游服務(wù)，而是將旅游目的地的接待業(yè)務(wù)交由目的地旅行社承擔(dān)。這樣一種包價旅游合同的簽訂和履行相分離的做法已是旅行社業(yè)務(wù)的基本結(jié)構(gòu)，但對于旅游者來說并不十分清楚。為此，《旅游法》規(guī)定，旅行社依照本法規(guī)定將包價旅游合同中的接待業(yè)務(wù)委托給地接社履行的，應(yīng)當(dāng)在包價旅游合同中載明地接社的基本信息。將旅游目的地地接社的相關(guān)信息明確告知旅游者，以便旅游者充分了解旅游服務(wù)內(nèi)容。

(三)包價旅游合同的履行

《旅游法》第六十七條、第六十九條對包價旅游合同的履行有以下規(guī)定：

(1)旅行社應(yīng)當(dāng)按照包價旅游合同的約定履行義務(wù)，不得擅自變更旅游行程安排。

(2)經(jīng)旅游者同意，旅行社將包價旅游合同中的接待業(yè)務(wù)委托給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的地接社履行的，應(yīng)當(dāng)與地接社訂立書面委托合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)，向地接社提供與旅游者訂立的包價旅游合同的副本，并向地接社支付不低于接待和服務(wù)成本的費用。地接社應(yīng)當(dāng)按照包價旅游合同和委托合同提供服務(wù)。

(3)因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅游行程的，按照下列情形處理：

①合同不能繼續(xù)履行的，旅行杜和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社經(jīng)向旅游者作出說明，可以在合理范圍內(nèi)變更合同；旅游者不同意變更的，可以解除合同。

②合同解除的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用后，將余款退還旅游者；合同變更的，因此增加的費用由旅游者承擔(dān)，減少的費用退還旅游者。

③危及旅游者人身、財產(chǎn)安全的，旅行社應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安全措施，因此支出的費用，由旅行社與旅游者分擔(dān)。

④造成旅游者滯留的，旅行社應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安置措施。因此增加的食宿費用，由旅游者承擔(dān)；增加的返程費用，由旅行社與旅游者分擔(dān)。

(四)包價旅游合同的解除、轉(zhuǎn)讓

1.不能成團(tuán)與合同解除、轉(zhuǎn)讓

旅行社組織、安排旅游活動，為降低旅游服務(wù)提供成本，往往采取組織特定人數(shù)以上的旅游團(tuán)隊進(jìn)行旅游的經(jīng)營方式。然而，旅行社在預(yù)定的旅游行程開始前，能否招徠預(yù)期人數(shù)的旅游者組成旅游團(tuán)，常常不可確定。為防止旅行社在此情況下的隨意轉(zhuǎn)團(tuán)行為發(fā)生，《旅游法》第六十三條規(guī)定：

(1)旅行社招徠旅游者組團(tuán)旅游，因未達(dá)到約定人數(shù)不能出團(tuán)的，組團(tuán)社可以解除合同。但是，境內(nèi)旅游應(yīng)當(dāng)至少提前七日通知旅游者，出境旅游應(yīng)當(dāng)至少提前三十日通知旅游者。

(2)因未達(dá)到約定人數(shù)不能出團(tuán)的，組團(tuán)社經(jīng)征得旅游者書面同意，可以委托其他旅行社履行合同。組團(tuán)社對旅游者承擔(dān)責(zé)任，受委托的旅行社對組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任。旅游者不同意的，可以解除合同。

(3)因未達(dá)到約定的成團(tuán)人數(shù)解除合同的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)向旅游者退還已收取的全部費用。

2.旅游者替換與合同轉(zhuǎn)讓

旅游者在旅游行程開始前的合理期間內(nèi)，可以決定由第三人替換其參加旅游活動，旅游者的這種權(quán)利稱為旅游者的替換權(quán)。

《旅游法》第六十四條規(guī)定：旅游行程開始前，旅游者可以將包價旅游合同中自身的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，旅行社沒有正當(dāng)理由的不得拒絕，因此增加的費用由旅游者和第三人承擔(dān)。

3.旅游者的任意解除合同

旅游者在旅游行程結(jié)束前，不需要闡述理由，可以行使隨時解除包價旅游合同的權(quán)利?！堵糜畏ā返诹臈l規(guī)定，旅游行程結(jié)束前，旅游者解除合同的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除必要的費用后，將余款退還旅游者。

4旅行社的單方解除合同

包價旅游合同中，因旅游者違反法律或者違背協(xié)助履行義務(wù)的原因?qū)е潞贤瑹o法履行，則允許旅行社單方面解除合同，免受包價旅游合同的約束?！堵糜畏ā返诹鶙l規(guī)定，旅游者有下列情形之一的，旅行社可以解除合同：

①患有傳染病等疾病，可能危害其他旅游者健康和安全的；

②攜帶危害公共安全的物品且不同意交有關(guān)部門處理的；

③從事違法或者違反社會公德的活動的；

④從事嚴(yán)重影響其他旅游者權(quán)益的活動，且不聽勸阻、不能制止的；

⑤法律規(guī)定的其他情形。

因前款規(guī)定情形解除合同的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除必要的費用后，將余款退還旅游者；給旅行社造成損失的，旅游者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

5合同解除后旅行社的協(xié)助返程義務(wù)

《旅游法》第六十八條規(guī)定，旅游行程中解除合同的，旅行社應(yīng)當(dāng)協(xié)助旅游者返回出發(fā)地或者旅游者指定的合理地點。由于旅行社或者履行輔助人的原因?qū)е潞贤獬?，返程費用由旅行社承擔(dān)。

(五)旅游服務(wù)合同的違約賠償責(zé)任

1.旅行社違約賠償責(zé)任的承擔(dān)

《旅游法》確立了旅行社違反包價旅游合同的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則的標(biāo)準(zhǔn)，這與我國《合同法》以嚴(yán)格責(zé)任作為違約責(zé)任之一般歸責(zé)原則的立場是一致的?！堵糜畏ā返谄呤畻l規(guī)定：

(1)旅行社不履行包價旅游合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任；造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

(2)旅行社具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴(yán)重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費用一倍以上三倍以下的賠償金。

(3)由于旅游者自身原因?qū)е掳鼉r旅游合同不能履行或者不能按照約定履行，或者造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，旅行社不承擔(dān)責(zé)任。

(4)在旅游者自行安排活動期間，旅行社未盡到安全提示、救助義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)對旅游者的人身損害、財產(chǎn)損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

2.地接社、履行輔助人違約時違約賠償責(zé)任的承擔(dān)

《旅游法》第七十一條規(guī)定，由于地接社、履行輔助人的原因?qū)е逻`約的，由組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任；組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償。

由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以要求組團(tuán)杜承擔(dān)賠償責(zé)任；組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償。但是，由于公共交通經(jīng)營者的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，由公共交通經(jīng)營者依法承擔(dān)賠償責(zé)任，旅行社應(yīng)當(dāng)協(xié)助旅游者向公共交通經(jīng)營者索賠。

3.旅游者損害賠償責(zé)任的規(guī)定

個別旅游者在遭受權(quán)益侵害或者與旅行社、履行輔助人之間解決糾紛時，往往采取過激手段，致使旅行社、履行輔助人、旅游從業(yè)人員的合法權(quán)益受到損害，甚至危害到公共安全。對此，《旅游法》第七十二條規(guī)定，旅游者在旅游活動中或者在解決糾紛時，損害旅行社、履行輔助人、旅游從業(yè)人員或者其他旅游者盼合法權(quán)益的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

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