契約型私募基金目前的缺陷

由于我國(guó)基金發(fā)展的相對(duì)落后，這種基金組織形式還存在管理人、投資人力量不平衡、托管人對(duì)管理人的監(jiān)管不完善、對(duì)持有人利益的保護(hù)也沒(méi)有健全的制度等等缺陷

1.基金管理人的行為缺乏約束。可能面臨道德風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)：在契約型基金中，基金管理人的權(quán)限非常大，凡是基金買賣的重大投資決策均由基金管理人一手包攬?，F(xiàn)行法規(guī)中對(duì)契約型基金管理人的決策權(quán)限及操作行為缺乏明確的規(guī)范和約束，投資者的收益高低只能聽(tīng)天由命，任憑基金管理人的良心辦事。所謂道德風(fēng)險(xiǎn)是指投資者在購(gòu)買私募基金之后，基金管理人可能做出不利于投資者的行為選擇。這種行為選擇可能是損害投資者的利益，如利用投資者的資源為自己的小集團(tuán)謀取私利，或漠視投資者的利益等。

私募基金管理人的法律風(fēng)險(xiǎn)有如下幾種：

(1)違法募集資金：私募基金既不允許進(jìn)行公開(kāi)宣傳更不能承諾保底，但是有些私募基金管理人為了吸引資金，加大宣傳力度游說(shuō)投資者相信其管理的私募基金沒(méi)有任何風(fēng)險(xiǎn)，誘使投資者購(gòu)買基金份額。通過(guò)公開(kāi)的方式進(jìn)行廣告宣傳，私募基金與公募基金就沒(méi)有明顯區(qū)別了。有的私募基金管理人甚至向投資者承諾保底收益。不管任何形式的私募基金，保底條款都是為《民法通則》、《證券法》、《信托法》等法律所明令禁止的，一旦投資失敗，法律并不保護(hù)這類保底條款的實(shí)現(xiàn)。作為私募基金管理人明知該條款的違法性，卻仍以此來(lái)吸引投資者，顯然是具有欺詐性質(zhì)。

(2)內(nèi)幕交易：私募基金的內(nèi)幕交易行為包括：一是基金與上市公司之間的內(nèi)幕交易。很多上市公司將閑置資金委托給私募基金管理人進(jìn)行投資理財(cái)，反過(guò)來(lái)，私募基金又將委托資金投資于該上市公司的股票，這樣在私募基金與上市公司之間就形成一種特殊的關(guān)系，上市公司為了自身的利益，很可能事先向管理人透露有關(guān)內(nèi)幕信息，管理人就可以利用該信息買賣該證券獲利或避損。這種內(nèi)幕交易看似有利于投資者，其實(shí)面臨很大的法律風(fēng)險(xiǎn)，最后承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的還是投資者。二是基金與特殊投資者之間的內(nèi)幕交易。基金管理人將基金本身的一些內(nèi)幕信息如業(yè)績(jī)狀況、投資組合等事先透露給某些大客戶，即“選擇性披露投資組合”，這些大客戶便可利用這些信息判斷繼續(xù)投資還是退出，進(jìn)而損害其他投資者的利益。

(3)關(guān)聯(lián)交易

關(guān)聯(lián)交易主要有兩種形式：第一種是基金與基金管理公司控股股東之間的交易;第二種是同一基金管理公司所管理的各基金之間的交易。

關(guān)聯(lián)交易對(duì)投資者產(chǎn)生極為不利的影響，不僅會(huì)將基金的利潤(rùn)轉(zhuǎn)移給基金管理公司的股東或?qū)⒁恢Щ鸬睦麧?rùn)轉(zhuǎn)移給另一支基金;而且還會(huì)扭曲基金凈值信號(hào)和盈利信號(hào)，導(dǎo)致投資者難以判斷基金的真實(shí)盈利狀況，進(jìn)而給投資者的投資決策造成困難。

除了上述法律風(fēng)險(xiǎn)之外，私募基金管理人還有可能出現(xiàn)以下的違法行為：挪用客戶委托管理的資金;自營(yíng)、經(jīng)紀(jì)、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的混合操作及將管理的資金用于抵押、擔(dān)保和資金拆借等行為。

2.基金托管人的監(jiān)督徒有虛名：基金管理人理論上受到基金持有人和基金托管人的雙重監(jiān)督，基金管理人作為機(jī)構(gòu)投資者在證券市場(chǎng)理應(yīng)與其他機(jī)構(gòu)投資者和個(gè)人投資者處于平等地位。但在幾年的實(shí)踐中，不用說(shuō)眾多分散的基金持有人，即使作為機(jī)構(gòu)的基金托管人也難以對(duì)基金管理公司實(shí)施有效的監(jiān)督。中國(guó)的基金托管人極為有限，門檻過(guò)高，加之基金托管業(yè)務(wù)目前已成為商業(yè)銀行一項(xiàng)重要的中間業(yè)務(wù)和利潤(rùn)增長(zhǎng)點(diǎn)，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，誰(shuí)都不想失去基金管理公司這個(gè)重要的客戶。銀行(托管人)為搶占市場(chǎng)份額，在利益驅(qū)動(dòng)下，自然在嚴(yán)格監(jiān)督基金管理人員投資運(yùn)作方面缺乏主動(dòng)性和積極性并顯得有些底氣不足。具體運(yùn)作中，托管人雖然保管基金資產(chǎn)，但對(duì)資產(chǎn)的具體投資行為無(wú)權(quán)干涉，只能聽(tīng)從管理人的指示進(jìn)行輔助性管理。托管人側(cè)重于托管基金資產(chǎn)帶來(lái)的收益，對(duì)保護(hù)投資者的合法權(quán)益容易忽視?；鹜泄苋擞滞腔鸬闹鞒袖N人，暫行辦法規(guī)定基金管理公司有權(quán)決定基金托管人的選任，并且經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)和中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)后，有權(quán)撤換基金托管人。換言之，基金管理人往往決定基金托管人的去留，托管人的地位缺乏獨(dú)立性必然導(dǎo)致其監(jiān)督的軟弱性。

3.保護(hù)持有人利益的機(jī)構(gòu)與方式不健全：在我國(guó)目前的契約型基金運(yùn)作之中，如何選擇切實(shí)維護(hù)持有人利益的管理人和托管人是一個(gè)懸而未決的問(wèn)題。在強(qiáng)大的管理人面前，分散持有人的發(fā)言權(quán)得不到充分保護(hù)?；鹌跫s以不平等的格式合同，賦予管理人太大的操作空間，無(wú)法形成對(duì)管理人的制約。

總之，契約型基金的“三權(quán)制衡”作用相對(duì)較弱，問(wèn)題的關(guān)鍵是能夠真正代表基金投資者利益的完善的基金治理結(jié)構(gòu)在契約型基金中難以得到真正的體現(xiàn)。盡管為了促使基金管理人重視維護(hù)基金持有人權(quán)益，克服內(nèi)部人士控制、道德風(fēng)險(xiǎn)、逆向選擇等弊端，證券監(jiān)管部門也出臺(tái)了一些政策措施，如要求基金管理公司董事會(huì)中增加獨(dú)立董事，強(qiáng)制信息披露等，但由于未能從根本上改造基金組織體系，收效甚微。

【練習(xí)題】關(guān)于契約型私募基金的風(fēng)險(xiǎn)揭示，下列說(shuō)法不正確的是()。

A.私募基金管理人應(yīng)與私募基金托管人共同編制《風(fēng)險(xiǎn)揭示書》

B.私募基金管理人應(yīng)該在基金合同中向投資者說(shuō)明有關(guān)法律法規(guī)

C.私募基金投資者應(yīng)充分了解并謹(jǐn)慎評(píng)估自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力，并做出自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的陳述和聲明

D.私募基金管理人應(yīng)在基金合同中向投資者重點(diǎn)揭示管理人在管理、運(yùn)用或處分財(cái)產(chǎn)過(guò)程中，私募基金可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)

正確答案：A

A項(xiàng)，按照《私募投資基金合同指引1號(hào)(契約型私募基金合同內(nèi)容與格式指引)》第五十條，私募基金管理人應(yīng)該單獨(dú)編制《風(fēng)險(xiǎn)揭示書》，私募基金投資者應(yīng)充分了解并謹(jǐn)慎評(píng)估自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力，并做出自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的陳述和聲明。

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